Offerte “aperte” e modifica unilaterale del quadro esigenziale nella gara di appalto (C.G.A.R.S. n. 249 del 01.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche la individuazione delle caratteristiche della prestazione spetta alla stazione appaltante e si riflette nella lex specialis, che delinea il contenuto necessario delle offerte. È pertanto inammissibile l’offerta che sostituisca, modifichi o integri le condizioni del servizio, attribuendosi il concorrente lo spazio decisionale che l’amministrazione si è riservata. La clausola che qualifica come “presuntiva” la localizzazione degli impianti di destinazione non legittima iniziative modificative in sede di gara: essa riflette solo la facoltà dell’ente di variare le indicazioni nella fase esecutiva, con la correlativa variazione del costo di trasporto. L’offerta che prospetti un impianto diverso e, insieme, faccia salve le diverse indicazioni delle amministrazioni destinatarie è anche indeterminata e contraddittoria. Il richiamo generico ai criteri ambientali minimi nella legge di gara non rende cogenti, quali condizioni di partecipazione, prescrizioni dei nuovi CAM non declinate nelle specifiche tecniche.

Il Fatto

La stazione appaltante bandisce nel 2023 una gara per la gestione dei rifiuti urbani in cinque Comuni, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Due società, seconda e prima classificata, impugnano davanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, le rispettive ammissioni con ricorso principale e incidentale a carattere escludente. Il TAR accoglie il ricorso della seconda classificata e annulla l’ammissione dell’aggiudicataria, ritenendone l’offerta sostitutiva delle condizioni del servizio, indeterminata e contraddittoria; accoglie inoltre il motivo aggiunto dell’aggiudicataria e annulla l’ammissione della concorrente per difformità dell’offerta tecnica dai CAM. Compensa le spese.

Entrambe le società propongono appello, ciascuna nei limiti del proprio interesse, riproponendo i motivi assorbiti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. La stazione appaltante non si costituisce.

La Motivazione della Corte

Riuniti gli appelli, il Collegio esamina anzitutto il gravame dell’aggiudicataria. Il nucleo argomentativo muove da una premessa di sistema: la presenza di uno specifico quadro esigenziale riflesso nella legge di gara è presupposto immanente di ogni procedura, la cui causa consiste nell’approvvigionare l’amministrazione di ciò di cui necessita, non nel mettere a disposizione delle imprese un’occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative. Le caratteristiche essenziali definite dalla lex specialis costituiscono legittima condizione di partecipazione, e la difformità integra un aliud pro alio che comporta espulsione anche in mancanza di espressa comminatoria.

Quanto alla clausola che definisce “presuntiva” la localizzazione degli impianti, il Collegio applica i criteri degli artt. 1362 e 1363 Cod. civ., escludendo interpretazioni integrative dirette a evincere significati inespressi. Il termine indica la provvisorietà dell’indicazione rispetto agli impianti “attuali”: si tratta della facoltà che l’amministrazione si è riservata in fase esecutiva, con previsione della variazione del costo di trasporto. Essendo facoltà dell’ente, essa non può refluire nella libertà del concorrente di avvalersi di un’offerta aperta o indefinita. L’offerta dell’appellante, che indica il proprio impianto e fa salve le diverse indicazioni dei Comuni, è quindi inammissibile per indeterminatezza e contraddittorietà.

Passando all’appello della concorrente, il Collegio ritiene erronea l’esclusione fondata sui nuovi CAM. L’art. 34, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 impone l’inserimento nella documentazione di gara almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM: la generica determina del RUP, che ha richiamato i nuovi criteri, non basta a rendere cogente, quale condizione di partecipazione, il requisito del 90% di plastica riciclata per i secchielli sottolavello, non ricompreso nel punto dei CAM richiamato dalla legge di gara.

Infine, i motivi riproposti dall’aggiudicataria sono infondati. Quanto agli orari dei centri di raccolta, il bando richiama il punto 4.4.2 del d.m. 13 febbraio 2014, che impone almeno dodici ore settimanali: la diversa prescrizione di venti ore, contenuta nel disciplinare, recede perché antinomica rispetto alle previsioni essenziali. Quanto alle compostiere, la fornitura è migliorativa e non posta a base di gara.