Illecito professionale e avvalimento di certificazioni nel nuovo Codice (TAR Molise n. 275 del 25.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nella disciplina del d.lgs. n. 36/2023, l’illecito professionale grave di cui all’art. 98 rileva, di regola, solo se compiuto dall’operatore economico offerente; il meccanismo del c.d. contagio tra persone fisiche e operatore opera esclusivamente nelle ipotesi tassative delle lettere g) e h) del comma 3. I fatti riferibili a un diverso soggetto giuridico, o a un amministratore cessato dalla carica prima dell’indizione della gara, non integrano la causa di esclusione. La causa di esclusione fondata sulle gravi infrazioni in materia di lavoro rileva solo entro tre anni dalla commissione del fatto, non dall’accertamento. Il contratto di avvalimento avente ad oggetto il prestito di sole certificazioni non impone l’esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell’ausiliaria ai sensi dell’art. 104, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, e non richiede la clausola di tracciabilità dei flussi finanziari.

Il Fatto

Un soggetto aggregatore regionale ha esperito, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione, una procedura ristretta per l’affidamento di servizi di vigilanza articolati in più lotti territoriali, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. Al lotto relativo agli enti della Regione Molise partecipavano due soli operatori; la commissione attribuiva al raggruppamento controinteressato 84,51 punti e alla ricorrente 78,94 punti, con aggiudicazione disposta in favore del primo.

La società seconda classificata impugnava l’aggiudicazione e gli atti presupposti, proponendo poi motivi aggiunti avverso la determina che aveva confermato l’esito. Dopo i rinvii della fase cautelare e l’abbinamento al merito, all’udienza pubblica la ricorrente rinunciava all’istanza di acquisizione documentale; la causa era trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo censurava l’attribuzione del punteggio premiale per le certificazioni di qualità, assumendo che la lex specialis richiedesse il possesso delle certificazioni UNI 11925 e UNI 11926 da parte di ciascuna impresa del raggruppamento. Il Collegio rileva che la disposizione era stata modificata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con proroga della stessa scadenza, e che la ricorrente aveva argomentato sulla versione originaria, non più vigente al momento dell’offerta: la censura è infondata. Nel merito, i servizi fiduciari risultavano interamente a carico della mandataria, unica tenuta a dimostrare il possesso delle certificazioni, conseguito in proprio e mediante avvalimento.

Il secondo motivo deduceva la mancanza del requisito di affidabilità professionale e l’omessa dichiarazione di una pregressa esclusione da una gara centralizzata, con escussione della garanzia e segnalazione all’ANAC. Il Collegio richiama gli artt. 94-98 d.lgs. n. 36/2023 e l’orientamento secondo cui il contagio è confinato alle ipotesi tassative delle lettere g) e h) dell’art. 98, comma 3. Le condotte poste a base dell’esclusione erano riferibili a un diverso soggetto giuridico e a un amministratore rimosso prima dell’indizione della gara; inoltre l’art. 94, comma 3, non contempla più i cessati dalla carica. I fatti risalivano al 2019-2021, oltre il triennio previsto dall’art. 96, comma 10, lett. a), che decorre dalla commissione del fatto e non dall’accertamento. I procedimenti penali erano stati archiviati; la mera iscrizione nel registro degli indagati non integra gravi infrazioni debitamente accertate.

Il terzo motivo sosteneva la necessità dell’esecuzione diretta da parte delle ausiliarie e la nullità dei contratti di avvalimento per carenza della clausola di tracciabilità e per genericità dell’oggetto. Il Collegio osserva che i contratti avevano ad oggetto il solo prestito di certificazioni, non l’esecuzione di prestazioni: resta esclusa l’applicabilità dell’art. 104, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. La clausola di tracciabilità non è richiesta, perché l’avvalimento non è appalto né subcontratto. Quanto alla genericità, il nuovo Codice non impone più a pena di nullità la specificazione delle risorse, e i contratti consentono comunque l’individuazione di mezzi, personale e processi. Ricorso e motivi aggiunti sono respinti, con compensazione delle spese.