Obbligo di ostensione delle offerte di gara e rito dell’accesso negli appalti (Cons. Stato n. 6620 del 25.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel rito speciale in materia di accesso ai contratti pubblici, la stazione appaltante che, con la comunicazione di aggiudicazione, ometta del tutto di rendere disponibili le offerte dei primi cinque classificati e di dare atto delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento non adotta alcun provvedimento amministrativo implicito. Una siffatta condotta omissiva non è idonea a far decorrere il termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, con la conseguente riespansione del rito ordinario di cui all’art. 116 cod. proc. amm. L’oscuramento integrale dell’offerta tecnica deve fondarsi su una dichiarazione dell’offerente specifica e su una motivazione della stazione appaltante che valuti l’effettiva sussistenza di segreti commerciali o industriali e il nesso di strumentalità con la difesa in giudizio.

Il Fatto

L’azienda ospedaliera aveva indetto una gara per il servizio di pulizia e sanificazione del complesso ospedaliero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il raggruppamento aggiudicatario superava la verifica di anomalia; la seconda classificata lo seguiva con un distacco di 0,05 punti e altra concorrente si collocava in quarta posizione.

Con la comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante trasmetteva il link ad alcuni atti, senza dare conto delle decisioni sulle richieste di oscuramento. Due concorrenti istavano per l’accesso all’offerta tecnica e agli atti della verifica di anomalia; il riscontro del 29 aprile 2025 recava la documentazione del solo aggiudicatario con completo oscuramento della relazione tecnica. Il TAR Campania dichiarava irricevibili i ricorsi per tardività, individuando il dies a quo nella comunicazione del 18 aprile 2025, e comunque infondati nel merito per difetto di allegazione del nesso di strumentalità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce i due appelli per comunanza di petitum e di causa petendi e ritiene di poter prescindere dalle richieste di rimessione all’Adunanza plenaria, alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia, essendo i gravami fondati.

Sul rito, il Consiglio esclude che la decisione sull’oscuramento possa desumersi per implicito dalla mera comunicazione di aggiudicazione. Il provvedimento implicito ricorre solo in casi eccezionali, quando emerga senza perplessità un collegamento tra l’atto adottato e la determinazione che se ne pretende di ricavare (richiamata Cons. Stato, sez. IV, n. 237 del 2025). Nella specie l’amministrazione non ha affatto affrontato il tema delle ostensioni, sicché inferire un avallo implicito delle istanze di oscuramento sarebbe arbitrario; la conclusione è confortata da Cons. Stato, sez. V, n. 2384 del 2025, secondo cui una diversa lettura collide con il diritto di difesa e favorisce ricorsi al buio.

Il Collegio ricostruisce i presupposti del rito super accelerato: l’ostensione automatica delle offerte ai primi cinque classificati, la comunicazione contestuale delle decisioni sull’oscuramento e l’impugnazione di tali sole decisioni entro dieci giorni. La norma configura un crivello acceleratorio a presidio della celerità, ma nulla dispone per le fattispecie omissive, rispetto alle quali si riespande il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm., stante la natura eccezionale e derogatoria del rito speciale. Il precedente invocato dal TAR (Cons. Stato, sez. III, n. 474 del 2025) riguardava un caso di ostensione parziale, dal quale l’oscuramento era astrattamente desumibile; qui l’omissione è integrale e non può assumere quel significato.

Nel merito, la strumentalità della documentazione rispetto alla tutela giurisdizionale è ritenuta in re ipsa, in ragione del distacco minimo e dell’oscuramento immotivato. Quanto alla quarta classificata, il nuovo codice introduce un regime ostensivo privilegiato per i primi cinque, con interesse presunto iuris et de iure, senza onere di comprovarne la qualificazione. Resta però l’obbligo di valutare le istanze di oscuramento: nella specie la dichiarazione era vaga e generica e non individuava informazioni suscettibili di sfruttamento economico. Gli appelli sono accolti, con condanna all’ostensione integrale e compensazione delle spese del doppio grado.