Rischio tecnico del caricamento telematico dell’offerta e autoresponsabilità del concorrente (Cons. Stato n. 7912 del 02.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche svolte con modalità telematica, il c.d. rischio tecnico del corretto e tempestivo caricamento della documentazione di offerta grava sull’operatore economico secondo il criterio di autoresponsabilità, cui compete l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure. Il termine per la ricezione delle offerte è perentorio e la sua sospensione è giustificata solo quando sia provato un malfunzionamento della piattaforma imputabile alla stazione appaltante, evenienza per la quale l’ordinamento appresta il rimedio dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016. La relazione del consulente tecnico di parte non integra prova precostituita né costituenda ed è equiparabile all’assistenza del difensore; la consulenza d’ufficio non sostituisce la valutazione amministrativa, ma serve a verificarne l’eventuale irragionevolezza manifesta.

Il Fatto

Una stazione appaltante indice una procedura aperta per accordi quadro multifornitore nel settore dei servizi di Data Management, suddivisa in più lotti e di valore complessivo superiore al miliardo di euro. Le offerte vanno caricate su piattaforma informatica entro le ore 16 del giorno di scadenza. Un raggruppamento di imprese avvia l’upload della documentazione il giorno precedente e prosegue la mattina successiva, caricando a sistema le relazioni tecniche di due lotti con conferma in pochi secondi; per il terzo lotto il sistema non restituisce la conferma e non consente di attivare la funzione di conferma ed invio entro il termine.

Il raggruppamento chiede alla stazione appaltante la rimessione in termini, che viene negata. Il TAR adito, dopo un decreto presidenziale che consente di completare l’invio, respinge il ricorso nel merito. Il raggruppamento appella, deducendo il malfunzionamento della piattaforma, l’assenza di colpa e l’illegittimità della clausola del capitolato che addossa al concorrente ogni conseguenza della mancata ricezione dell’offerta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua la questione di fondo nel preteso malfunzionamento della piattaforma e nel contegno diligente tenuto dal concorrente. Richiamando la giurisprudenza di Sezione (Cons. Stato, Sez. V, n. 11467 del 2022), ribadisce l’equa ripartizione del rischio tecnico tra partecipante e stazione appaltante: solo in presenza di malfunzionamenti imputabili a quest’ultima e provati può discutersi di soccorso istruttorio, secondo il rimedio dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016.

Il rispetto dei termini per la ricezione delle offerte è perentorio. La sospensione è dovuta quando un malfunzionamento impedisca la corretta presentazione (Cons. Stato, Sez. IV, n. 448 del 2022). Nel caso concreto, però, la piattaforma funzionava e la vicenda si riduce alla mancata osservanza delle prescrizioni della legge di gara. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo resta a rischio del concorrente (Cons. Stato, Sez. III, n. 7507 del 2021).

Il Collegio esclude la prova di un malfunzionamento o anche solo di un rallentamento del sistema. Il dato pacifico è che il raggruppamento ha indugiato fino alla prossimità della scadenza per avviare l’upload della relazione tecnica del lotto controverso. La disquisizione sulla funzione di conferma e invio è irrilevante: si tratta di operazioni eseguibili con diligenza minima e le conseguenze della loro mancata esecuzione restano a carico del partecipante.

Quanto alla relazione del consulente di parte, essa non è prova precostituita né costituenda ed è equiparabile all’assistenza del difensore: costituisce un tentativo di sostituire valutazioni personali a quelle amministrative. La consulenza tecnica d’ufficio può essere disposta non per sostituire la valutazione dell’amministrazione, ma per ricostruire i fatti e verificare l’eventuale irragionevolezza manifesta, che nella specie non ricorre. L’appello è quindi respinto, con conferma della sentenza di primo grado e condanna alle spese.