Ottemperanza e legittimazione: solo il vincitore può agire in executivis (TAR Calabria n. 857 del 31.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio di ottemperanza sono legittimate, in via generale ed esclusiva, tutte e solo le parti la cui domanda sia stata accolta nel giudizio di cognizione conclusosi con la pronuncia di cui si chiede l’esecuzione. Il ricorso proposto dalla parte soccombente in quel giudizio è pertanto inammissibile, perché il rimedio serve a ottenere l’esecuzione di una decisione che abbia accolto una propria precedente domanda rimasta ineseguita. Nel giudizio di ottemperanza le parti conservano la stessa posizione processuale rivestita nel giudizio di cognizione; fa eccezione il ricorso per chiarimenti, al quale è legittimata anche l’amministrazione soccombente. La sopravvenuta adozione degli atti che hanno dato esecuzione alla sentenza determina la cessata materia del contendere, ma non rende fondata la richiesta di aggiudicazione, che resta conseguenza eventuale di un apprezzamento della stazione appaltante non inciso dalla pronuncia di annullamento.

Il Fatto

Un’a.t.i. di imprese, seconda graduata, agisce per l’ottemperanza della sentenza del T.a.r. Calabria n. 1206/2023, passata in giudicato, chiedendo anche la declaratoria di nullità degli atti emanati in violazione o elusione della stessa. Con quella decisione era stata annullata l’aggiudicazione disposta in favore di altra società, relativa a una gara indetta da un Comune per l’affidamento congiunto di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza ed esecuzione dei lavori di completamento del sistema fognario e depurativo.

Il giudice di cognizione aveva ritenuto fondata la censura sull’omessa esclusione dell’aggiudicataria per difetto, in capo al raggruppamento di professionisti indicato per la progettazione, dei requisiti di fatturato richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione, e ciò in ragione dell’inefficacia del contratto di avvalimento presentato per sopperire alla carenza. Dopo la notificazione della sentenza, la stazione appaltante ha prospettato la possibilità di un soccorso istruttorio e di una sostituzione del progettista; quindi, con note del febbraio 2024 e con una determina del maggio 2024, ha escluso la riammissione in gara. Avverso tali atti la società aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale per ottemperanza.

La Motivazione della Corte

Sul ricorso principale, il Collegio rileva che l’adozione delle note e della determina di esclusione ha prodotto la cessata materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a., nella parte in cui si prospettava la nullità degli atti finalizzati a un’eventuale riammissione in gara dell’aggiudicataria.

La domanda è invece infondata quanto alla richiesta di aggiudicazione dell’appalto. Questa costituisce conseguenza eventuale di un apprezzamento della stazione appaltante che la pronuncia di accoglimento non ha interessato, risolvendosi quella decisione nell’accertamento dell’illegittima esclusione della prima graduata.

Sul ricorso incidentale, il TAR accoglie l’eccezione dell’amministrazione e lo dichiara inammissibile. Esso è stato avanzato dalla parte soccombente nel presupposto giudizio di cognizione. Secondo la giurisprudenza richiamata (T.A.R. Lazio, Roma, I, 25 luglio 2023, n. 12541), sono legittimate all’ottemperanza solo le parti la cui domanda sia stata accolta nella pronuncia di cui si chiede l’esecuzione.

Il Collegio ribadisce che le parti mantengono nel giudizio di ottemperanza la stessa posizione processuale del giudizio di cognizione (Consiglio di Stato, IV, 2 gennaio 2023, n. 20): l’esecuzione della sentenza è obbligo dell’amministrazione che corrisponde al diritto del ricorrente vittorioso, divenuto attuale con l’azione esecutiva. L’unica deroga è il ricorso per chiarimenti, esperibile anche dall’amministrazione soccombente (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2020, n. 3519), ipotesi estranea alla specie.

Il TAR dichiara quindi in parte cessata la materia del contendere e in parte improcedibile il ricorso principale, inammissibile quello incidentale, compensando le spese di lite in ragione della particolarità delle questioni.