Cause escludenti consorziate e comunicazione ex art 97 nel consorzio stabile (Cons. Stato n. 9596 del 29.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il consorzio stabile che partecipa a una gara con offerta unitaria risponde delle cause di esclusione che riguardano le consorziate esecutrici, anche se verificatesi prima della presentazione dell’offerta. Per superare l’effetto escludente, l’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023 impone all’offerente di comunicare alla stazione appaltante la causa escludente in sede di presentazione dell’offerta e di comprovare le misure adottate. La mancata comunicazione rende non attivabile il rimedio e l’esclusione è legittima. Il consorzio non può invocare l’ignoranza della situazione della consorziata, salvo provare l’incolpevole ignoranza con dati oggettivi. Le violazioni fiscali di cui all’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023 non sono sanabili ex art. 96 del medesimo decreto.

Il Fatto

Un consorzio stabile partecipa, con due consorziate esecutrici, a una procedura telematica negoziata indetta per l’appalto integrato di lavori di messa in sicurezza del territorio. All’esito della valutazione risulta primo in graduatoria. Con successiva determina la stazione appaltante lo esclude, a seguito dei controlli sui requisiti, e aggiudica al secondo graduato.

Il provvedimento di esclusione è plurimotivato: grave illecito professionale per risoluzioni contrattuali e rinvio a giudizio, e violazioni fiscali. Il consorzio impugna davanti al TAR Calabria, che accoglie le censure sui primi due profili ma respinge il ricorso per l’infondatezza della doglianza sulle violazioni tributarie. Il consorzio appella, censurando proprio quest’ultimo profilo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto un limite al proprio scrutinio. I motivi sui quali il TAR aveva dato ragione al consorzio non sono stati ritualmente devoluti in appello dall’Amministrazione, risultata soccombente sul punto: le sue memorie non sono state notificate. Tali profili restano quindi fuori dal potere cognitorio del giudice di appello, che esamina solo la doglianza sulle violazioni fiscali.

Nel merito, la Corte ricostruisce il meccanismo dell’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, che in attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE consente al consorzio stabile di estromettere o sostituire la consorziata in causa escludente, salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta. Poiché le violazioni erano state commesse prima della presentazione dell’offerta, opera la lett. a) del comma 1: l’offerente deve comunicare la causa escludente in sede di presentazione dell’offerta e comprovare le misure adottate. Il consorzio non ha reso tale dichiarazione, sicché la mancata attivazione del rimedio gli è addebitabile.

La Corte respinge anche la censura di violazione del contraddittorio: il dato normativo pone sull’offerente, non sulla stazione appaltante, l’onere di comunicare l’irregolarità. Il consorzio stabile presenta un’offerta unitaria e assume la responsabilità della stessa, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti; la stazione appaltante si interfaccia con una soggettività giuridica unica. Il Collegio richiama l’Ad. plen. n. 5 del 2021 sulla struttura di impresa collettiva del consorzio.

Quanto all’ignoranza della situazione della consorziata, la Corte osserva che, anche ammettendo una presunzione relativa di conoscenza, essa può essere superata solo provando l’incolpevole ignoranza con un dato oggettivo. L’appellante non ha addotto alcun elemento oggettivo, limitandosi alla dichiarazione della consorziata. Il richiamo alla giurisprudenza europea (Cgue C-210/2020 e Cgue C-927/2019) non giova: quei principi riguardano una causa di esclusione facoltativa e un rapporto di avvalimento, e comunque richiedono la prova della diligenza.

Infine, il secondo motivo è infondato. Il pagamento delle somme dovute, intervenuto dopo il termine di presentazione delle offerte, non vale quale misura sanante: l’art. 96 non contempla tra le cause sanabili le violazioni fiscali, escluse dal perimetro del paragrafo 6 dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE. Caduta l’esclusione, vengono meno anche le domande di tutela in forma specifica e di risarcimento, peraltro formulate in termini generici. L’appello è respinto, con compensazione delle spese per la novità della questione.