Gara pubblica, carichi pendenti e obblighi dichiarativi degli operatori economici (Cons. Stato n. 9739 del 04.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La produzione del certificato dei carichi pendenti è irrilevante ai fini della verifica dei requisiti nelle pubbliche gare. Le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 discendono da condanne, risultanti da sentenze o da provvedimenti equiparati, e non da semplici procedimenti penali pendenti; è pertanto sufficiente l’acquisizione del certificato del casellario giudiziale, mentre pretendere il certificato dei carichi pendenti presso tutte le Procure della Repubblica comporterebbe un non consentito aggravio della procedura. L’omessa dichiarazione di fatti di reato non è sanzionabile quando non è provata la conoscenza degli stessi da parte dell’operatore economico prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Imporre la dichiarazione di presunti fatti di reato a prescindere da un’indagine nota viola la presunzione di innocenza e il principio per cui nessuno è tenuto ad autoaccusarsi. L’esclusione per difformità dai requisiti minimi opera solo se gli atti di gara qualificano tali caratteristiche con assoluta certezza; nel dubbio prevale il favor partecipazionis e il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

Il Fatto

Un Comune ha indetto una procedura telematica aperta per l’affidamento quinquennale dei servizi integrati di igiene urbana, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione, la società controinteressata si è classificata prima, seguita dalla ricorrente seconda classificata.

Espletata la verifica di anomalia dell’offerta, il RUP ha ritenuto la proposta congrua e il Comune ha aggiudicato l’appalto. La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR Calabria, che ha respinto il ricorso. Proposto appello, la parte ha articolato più motivi, anche nuovi ex art. 104, comma 3, c.p.a., incentrati sull’omessa acquisizione del certificato dei carichi pendenti, sull’omessa dichiarazione di procedimenti penali a carico di figure apicali e sulla asserita violazione della clausola di esclusività nell’uso degli automezzi.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato respinge l’appello. Sul primo motivo, la Sezione afferma che la produzione del certificato dei carichi pendenti è irrilevante: le cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 presuppongono condanne e non procedimenti pendenti, cosicché basta il certificato del casellario. Il Collegio richiama sul punto C.d.S. sez. III n. 1494 del 2013, resa sull’analoga previsione del precedente codice.

Sul secondo motivo, processualmente ammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.a., il merito è infondato. Non vi sono elementi per ritenere che la controinteressata conoscesse l’indagine prima della notifica dell’ordinanza cautelare, sopravvenuta alla scadenza del termine per le offerte; l’ignoranza esclude la violazione di alcun obbligo dichiarativo. Il Collegio aggiunge che pretendere la dichiarazione di presunti reati a prescindere da un’indagine nota contrasterebbe con la presunzione di innocenza e con il divieto di autoincriminazione.

Quanto al terzo motivo, la Sezione ribadisce che l’esclusione per difformità dai requisiti minimi opera solo quando gli atti di gara qualificano le caratteristiche con assoluta certezza. In caso di ambiguità vale il favor partecipazionis e il principio di tassatività delle cause di esclusione. La clausola sull’uso esclusivo degli automezzi non configura una caratteristica minima essenziale sanzionata con l’esclusione. Il Collegio richiama C.d.S. sez. III n. 10210 del 2023, secondo cui le caratteristiche minime vincolano solo quanto all’effetto finale, e osserva che l’uso su più cantieri non equivale di per sé a cattiva esecuzione.

Infine, il quarto motivo, precisato nel quinto, è ammissibile ma infondato. Il termine per le offerte era fissato al 19 ottobre 2022; l’atto di self cleaning è del 18 novembre 2022 e il decreto di citazione è stato notificato nel dicembre 2023. L’avviso di conclusione delle indagini non attribuisce la qualità di imputato. Mancando la prova della conoscenza anteriore, nessun obbligo dichiarativo può ravvisarsi. Le spese sono compensate per la complessità in fatto.