Clausola territoriale ambigua va letta secondo il favor partecipationis (TAR Campania n. 3580 del 05.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di contratti pubblici, quando una clausola della lex specialis presenta margini di opinabilità e consente più letture, una delle quali comporta l’esclusione del concorrente, il criterio ermeneutico da privilegiare è quello del favor partecipationis. La regola della tassatività delle cause di esclusione impedisce di aderire all’interpretazione restrittiva. Il principio opera con particolare intensità per le clausole territoriali, che si pongono in potenziale conflitto con la libera concorrenza e con la par condicio. La clausola deve quindi essere letta, per quanto possibile, sul piano letterale, ma in caso di dubbio si sceglie la lettura che non determina l’esclusione. La stazione appaltante che escluda sulla base di una clausola ambigua viola il principio di massima partecipazione.

Il Fatto

Il Comune di San Vitaliano affidava alla società controinteressata il servizio di conferimento, selezione e valorizzazione dei rifiuti da raccolta differenziata per il periodo novembre 2024 – ottobre 2025, con eventuale rinnovo. L’affidamento avvenne mediante determina dirigenziale a esito di una procedura negoziata senza bando. La società ricorrente, operatore del settore, impugnava la determina di affidamento e il disciplinare nella parte in cui richiedeva la disponibilità di un impianto autorizzato ex art. 208 d.lgs. n. 152/2006 entro un raggio massimo di 30 km dal centro di raccolta intercomunale.

In corso di causa il Comune deduceva di aver escluso la ricorrente già nella seduta del 24 ottobre 2024, perché aveva indicato un impianto posto a 81 km. La società impugnava allora l’esclusione con ricorso per motivi aggiunti, deducendone la nullità e l’inefficacia per carenza di comunicazione, oltre all’illegittimità derivata dalla clausola. Il Comune eccepiva l’irricevibilità del gravame e il difetto di legittimazione per mancata tempestiva impugnazione dell’atto escludente.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale affronta anzitutto le eccezioni preliminari. In tema di termine di impugnazione ricorda che l’onere di provare la tardività del ricorso grava sulla parte resistente, che deve dimostrare l’effettiva conoscenza dell’atto lesivo in data anteriore. La stazione appaltante aveva affermato che il termine decorresse dal 24 ottobre 2024, giorno della seduta: a sostegno produceva uno screenshot del sistema MEPA privo di data e una dichiarazione di aver richiesto in febbraio le Registrazioni di Sistema (LOG) della procedura, senza però depositare l’esito.

Secondo il Collegio, per le procedure gestite su MEPA la comunicazione ufficiale avviene nell’Area Comunicazioni del sistema, ove ciascun utente elegge il proprio domicilio informativo. Tale regola è ricavabile dall’art. 29 d.lgs. n. 36/2023 e dall’art. 90 dello stesso codice, che impone alla stazione appaltante di comunicare entro cinque giorni l’esclusione e l’aggiudicazione ai soggetti interessati. Nel caso concreto mancava la prova di qualsiasi comunicazione individuale. Il termine decorreva quindi dalla scadenza della pubblicazione all’albo online, avvenuta tra il 6 e il 21 novembre 2024, e il ricorso era tempestivo. Per le medesime ragioni il Collegio respinge l’eccezione di difetto di legittimazione e considera tempestivo il ricorso per motivi aggiunti.

Nel merito è fondato, in via assorbente, il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti. L’art. 8 del disciplinare conteneva due prescrizioni non conciliabili. Il secondo punto dei requisiti professionali richiedeva un impianto autorizzato entro 30 km dal centro di raccolta. Il terzo punto, al secondo alinea, ammetteva invece la disponibilità di un impianto posto a distanza superiore ai 100 km, purché la ditta si accollasse i costi di trasporto per la parte eccedente. La clausola presentava quindi un tenore perplesso.

Il Tribunale richiama il consolidato orientamento secondo cui, in presenza di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, non può aderirsi a quella che comporta l’esclusione del concorrente. Cita in tal senso TAR Puglia Lecce Sez. II, 12/09/2019, n. 1461, TAR Lazio Roma sez. I, 04/01/2021, n. 12 e Cons. Stato Sez. IV, 13/03/2025, n. 2070. Sottolinea inoltre che le clausole territoriali vanno guardate con particolare cautela, per il loro potenziale conflitto con la libera concorrenza, e che nel dubbio occorre preferire la lettura non escludente.

Il ricorso è quindi accolto. Il Collegio annulla l’esclusione e l’aggiudicazione. Poiché l’offerta della ricorrente risultava più conveniente secondo il criterio del prezzo più basso, impone in via conformativa l’aggiudicazione in suo favore, previe verifiche dei requisiti e di congruità. Dichiara altresì l’inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata e dispone il subentro della ricorrente nell’esecuzione.