Accesso difensivo dell’impresa cooptata e inesistenza documentale (TAR Puglia n. 594 del 19.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’impresa indicata come cooptata nell’offerta di un raggruppamento temporaneo non acquisisce lo status di concorrente, né una quota di partecipazione all’appalto, né la qualità di contraente: la cooptazione è una mera facoltà del concorrente qualificato, rimessa all’autonoma determinazione organizzativa in fase esecutiva. Ne consegue che la relativa posizione non radica un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione dell’intera documentazione esecutiva del contratto, né ai sensi della legge n. 241/1990, né quale accesso difensionale ex art. 24, comma 7. L’esistenza e la detenzione del documento costituiscono elemento costitutivo della pretesa ostensiva, la cui prova grava sul richiedente; la dichiarazione dell’amministrazione di non detenere gli atti rende l’ordine di esibizione inutiliter data, per il principio ad impossibilia nemo tenetur. L’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alle finalità pubblicistiche di trasparenza e controllo democratico, dovendo rispettare i canoni di buona fede e il divieto di abuso del diritto.

Il Fatto

La società ricorrente era stata indicata nell’ambito dell’offerta presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario quale impresa cooptata per l’esecuzione dei lavori di adeguamento della Strada Statale n. 16 “Adriatica”. Venuta a conoscenza dell’avvio della fase esecutiva e del mancato coinvolgimento da parte del R.T.I., la società presentava istanza di accesso alla stazione appaltante, chiedendo l’ostensione sia della documentazione di gara sia di quella relativa alla fase esecutiva del contratto, al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per agire in giudizio per il risarcimento del danno. L’amministrazione, ricevuta l’opposizione del controinteressato, respingeva l’istanza, dichiarando di non detenere documentazione relativa alla sostituzione dell’impresa cooptata e opponendo la necessità di tutelare gli interessi economici e commerciali dell’aggiudicatario.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ha preliminarmente ricostruito la natura costitutiva del presupposto dell’esistenza del documento ai fini dell’accesso, richiamando l’art. 22, comma 1, lett. d), legge n. 241/1990 e l’art. 25, comma 2, stessa legge. La dichiarazione dell’amministrazione di non detenere gli atti richiesti, assumendosene la responsabilità, preclude ogni ordine di esibizione, non potendo configurarsi un’ipotesi di accesso impossibile ovvero una statuizione ineseguibile per mancanza del suo oggetto.

Quanto alla posizione della società istante, il Collegio ha chiarito che la cooptazione, disciplinata dall’art. 68, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, è istituto di carattere speciale che abilita il soggetto privo di qualificazione alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, senza attribuire lo status di concorrente, né una quota di partecipazione all’appalto, né la qualità di contraente. Ne deriva la natura di mera facoltà del concorrente qualificato, rimessa all’autonoma determinazione organizzativa in fase esecutiva. Siffatta posizione non radica l’interesse diretto, concreto e attuale richiesto dall’art. 22 legge n. 241/1990, né l’accesso difensionale di cui all’art. 24, comma 7.

Il Tribunale ha inoltre ritenuto la richiesta sproporzionata ed eccedente, considerato il valore dell’appalto e la quota massima del 20% potenzialmente affidabile all’impresa cooptata, nonché manifestamente onerosa.

In relazione al dedotto accesso civico generalizzato ex d.lgs. n. 33/2013, il Collegio ha richiamato l’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020, evidenziando che l’istituto, funzionale al controllo democratico e alla partecipazione al dibattito pubblico, non può essere azionato per finalità meramente difensive e private. La richiesta, finalizzata alla verifica di aspetti patrimoniali interni al rapporto tra la società e il R.T.I., integra un uso disfunzionale dell’istituto, risolvendosi in un’acquisizione massiva di documenti priva di finalità pubblicistica e, come tale, abusiva.