Abuso da ritardi di pagamento: non serve la dipendenza economica (Cons. Stato n. 9520 del 27.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La violazione diffusa e reiterata della disciplina sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali integra un abuso della libertà negoziale che l’AGCM può sanzionare a prescindere dall’accertamento della dipendenza economica. La fattispecie dell’art. 9, comma 3-bis, secondo periodo, della legge n. 192/1998 non è una declinazione dell’abuso di dipendenza economica, ma un illecito autonomo ancorato al d.lgs. n. 231/2002. L’intervento pubblico non richiede né la rilevanza della condotta per la concorrenza e il mercato, né la prova contraria sull’assenza di dipendenza. Il termine della fase preistruttoria decorre solo dal momento in cui l’Autorità dispone degli elementi essenziali dell’illecito, e la sua violazione non travolge il provvedimento se non ha pregiudicato i diritti di difesa.

Il Fatto

Una società operante nella distribuzione del gas aveva indetto gare per la fornitura di misuratori di seconda generazione, imponendo nei capitolati un termine di pagamento di 120 giorni. A seguito di segnalazione delle associazioni di categoria dei costruttori, l’AGCM avviò il procedimento ed accertò un abuso ex art. 9, comma 3-bis, secondo periodo, della legge n. 192/1998, consistente nella violazione diffusa e reiterata del d.lgs. n. 231/2002, irrogando una sanzione di 800.000 euro, dopo aver respinto la proposta di impegni.

Il TAR Lazio respinse il ricorso della società. Questa ha proposto appello deducendo, tra l’altro, la tardività dell’avvio del procedimento, la violazione delle garanzie procedimentali, la necessità dei pareri di ARERA e ANAC, l’insussistenza della dipendenza economica e della rilevanza concorrenziale, l’eccessività della sanzione.

La Motivazione della Corte

Sul termine preistruttorio il Collegio esclude l’inammissibilità del motivo e, nel merito, conferma il rigetto con diverso percorso. La fase preistruttoria serve a verificare i presupposti dell’istruttoria; il dies a quo del termine di cui all’art. 14 della legge n. 689/1981 decorre da quando l’Autorità ha acquisito gli elementi che le consentono di perimetrare l’indagine, non dalla mera notizia del fatto. La segnalazione iniziale conteneva solo capitolati e richiedeva verifiche sul carattere diffuso e reiterato delle violazioni.

Quanto alle garanzie, l’atto di avvio richiamava l’art. 14 della legge n. 287/1990 e l’art. 9, comma 3-bis, della legge n. 192/1998, da cui discendeva l’operatività dell’art. 14-ter sugli impegni. Le asserite irregolarità non hanno prodotto alcuna lesione sostanziale delle prerogative difensive: la società ha esercitato accesso, memorie, audizioni e replica alla c.r.i. Manca del pari un obbligo legale di preventiva consultazione di ARERA o ANAC, trattandosi di questione civilistica sui termini di pagamento.

Il nucleo della decisione è la ricostruzione della fattispecie. La Corte distingue le due disposizioni dell’art. 9, comma 3-bis: il primo periodo muove dall’abuso di dipendenza economica e richiede la rilevanza per la concorrenza; il secondo si fonda sulla violazione del d.lgs. n. 231/2002 e richiede solo il carattere diffuso e reiterato. La collocazione sistematica non è decisiva, come dimostra la figura dell’abuso di dipendenza economica (qui richiamata con Cass. Sez. Un. n. 24906 del 2011). L’abuso della libertà contrattuale prescinde dalla dipendenza economica, che non è presupposto del sistema di private enforcement posto dal d.lgs. n. 231/2002. Cadono quindi sia la tesi della presunzione relativa con prova contraria sia quella della rilevanza concorrenziale come condizione autonoma; non si ravvisano i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Nel merito la Corte conferma l’iniquità delle clausole: la prassi di settore rilevante è quella corretta, non quella parimenti abusiva, e il termine contrattuale medio b2b di 56 giorni rendeva grave lo scostamento. Sul quantum, richiamata la piena giurisdizione ex art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., la sensibile riduzione già operata dall’Autorità rende la sanzione congrua. L’appello è respinto, con compensazione delle spese per la novità delle questioni.