Accesso agli atti di gara del non concorrente e insussistenza dell’interesse difensivo (Cons. Stato n. 9800 del 06.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella procedura di project financing di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, il soggetto che non ha partecipato alla gara non vanta un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti della fase di aggiudicazione. La legittimazione del non concorrente è limitata all’impugnazione del bando o dell’atto di indizione della gara, sicché difetta il nesso di strumentalità tra le esigenze difensive addotte e gli atti richiesti. Il diniego di accesso che rilevi tale carenza è immune da vizi, anche in presenza di un’unica offerta in gara.

Il Fatto

Una società ha presentato una proposta a iniziativa privata ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 per la realizzazione di infrastrutture di connettività 5G e Wi-Fi nel territorio di Roma Capitale. La proposta è stata giudicata fattibile e dichiarata di interesse pubblico; sono stati approvati gli atti di gara e la procedura si è conclusa con l’aggiudicazione in favore di un raggruppamento composto dalla stessa società promotrice e da alcune mandanti.

Un’altra società, non partecipante alla gara, ha chiesto a Roma Capitale l’accesso alla documentazione della fase di gara fino all’aggiudicazione. L’amministrazione ha respinto l’istanza per difetto di un interesse diretto, concreto e attuale, non avendo la richiedente presentato offerta, e per l’opposizione del controinteressato. Il TAR Lazio ha accolto il ricorso avverso il diniego. La società aggiudicataria ha proposto appello, chiedendo la riforma della sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la struttura della procedura: la fase dell’iniziativa, quella di valutazione di fattibilità e approvazione del progetto, e infine la fase di gara sul progetto approvato. Gli atti richiesti afferiscono a quest’ultima, fino all’aggiudicazione. Su questa base il giudice verifica i presupposti dell’accesso.

La Corte conferma che l’interesse all’accesso deve essere diretto, concreto e attuale ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990 e che la situazione difensiva deve preesistere all’accesso. Richiama l’Adunanza plenaria n. 10 del 2020, secondo cui la prima costituisce causa e presupposto dell’accesso, non sua conseguenza.

Quanto alla legittimazione, la regola generale vuole che solo chi ha partecipato alla gara sia legittimato a impugnarne l’esito, per la posizione differenziata che ne deriva. Le eccezioni enucleate dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 riguardano l’impugnazione del bando, non degli atti successivi. La Corte esamina la giurisprudenza della Corte di giustizia e ne esclude l’applicabilità al caso, perché la nozione ampia di interesse a ricorrere è funzionale alla tutela dei concorrenti e all’effetto utile della direttiva, non alla posizione di chi non ha offerto.

Nel caso concreto l’interesse della richiedente non si appunta sulla gara, ma sulla decisione a monte di realizzare l’intervento pubblico: si configura come interesse oppositivo alla programmazione, non pretensivo all’aggiudicazione. Manca quindi il nesso di strumentalità tra le esigenze difensive e gli atti richiesti. La soddisfazione dell’interesse sostanziale dipenderebbe da variabili esterne, quali la scelta dell’amministrazione di rinunciare all’intervento, e l’ordinamento non tutela la posizione di chi fa leva sull’inefficienza pubblica.

Il diniego dell’amministrazione risulta pertanto immune da vizi. L’appello è accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso di primo grado; le spese del doppio grado sono compensate per la novità delle questioni.