Accesso agli atti di gara e oscuramento offerte richiedono bilanciamento concreto (Cons. Stato n. 9573 del 04.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente non aggiudicatario che chiede l’accesso agli atti di gara ex art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 deve provare l’indispensabilità della documentazione ai fini della difesa in giudizio; la portata di tale onere dipende dal caso concreto. Il diritto di difesa va comparato con la tutela dei segreti tecnici e commerciali di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023. Non è sufficiente la generica affermazione che le informazioni attengano al know-how aziendale. La stazione appaltante deve operare un bilanciamento concreto ed effettivo, che individui un’informazione specifica, suscettibile di sfruttamento economico e capace di garantire un vantaggio concorrenziale, sorretta da comprovati caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tale motivazione, l’oscuramento è illegittimo e la determinazione va annullata con effetto conformativo.

Il Fatto

Una società seconda classificata impugna davanti al TAR Lazio la comunicazione con cui la stazione appaltante ha aggiudicato a un raggruppamento temporaneo la procedura per la fornitura di vestiario e DPI, nella parte in cui ha accolto le richieste di oscuramento presentate in sede di offerta dagli operatori economici. La ricorrente chiede l’accertamento del diritto di accesso all’offerta tecnica ed economica integrale, alla documentazione amministrativa, ai DGUE leggibili e agli atti della verifica di anomalia, sia dell’aggiudicataria sia della terza classificata.

Il TAR respinge il ricorso. Da un lato dichiara parzialmente improcedibile la domanda relativa al provvedimento di aggiudicazione, ormai osteso in giudizio; dall’altro ritiene corretto il bilanciamento operato dalla stazione appaltante tra riservatezza e trasparenza e reputa non adeguatamente provato l’interesse all’ostensione a fini difensivi. La seconda classificata appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse. Il termine di decadenza per impugnare gli atti di gara decorre dal momento in cui l’operatore economico ha effettiva contezza del contenuto delle offerte e dei documenti da cui evincere i vizi. Diversamente opinando si favorirebbero ricorsi al buio, con incremento del contenzioso e lesione della speditezza delle procedure. Sul punto il Consiglio richiama Cons. Stato, III, n. 7898/2025 e V, n. 8352/2024, in chiave di effettività della tutela.

Nel merito, la Corte muove dall’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023: l’accesso è consentito ove appaia indispensabile per la difesa dei propri interessi giuridici. Il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario è valore da comparare con la tutela dei segreti tecnici e commerciali e non può subire compressioni indiscriminate a fronte delle istanze di oscuramento.

L’onere di provare l’indispensabilità grava sul richiedente, ma la sua portata dipende dal caso concreto, come affermato da Cons. Stato, sez. V, n. 5547 del 2025. L’appellante ha indicato specificamente le parti oscurate e la differenza di punteggio rispetto all’aggiudicataria è esigua. Appare inverosimile che un operatore possa controllare l’applicazione dei criteri di valutazione del disciplinare senza la documentazione tecnica, risultando la relazione dell’aggiudicataria significativamente segretata. L’onere probatorio è quindi assolto.

La Corte rileva invece la mancanza, da parte della stazione appaltante, di un’effettiva azione di bilanciamento concreto, equilibrato e motivato. Richiama la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24, che esclude automatismi aprioristici e prevalenze astratte, e la giurisprudenza della Sezione (Cons. Stato, V, n. 9454/2025): non basta la generica affermazione che i documenti attengano al know-how. L’ostensione può essere negata solo se emerge un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e capace di garantire un vantaggio concorrenziale, con comprovati caratteri di segretezza oggettiva. Di tale informazione qualificata e della prevalenza sulla trasparenza il provvedimento impugnato non dà adeguato conto.

L’appello è quindi accolto e la determinazione annullata nella parte impugnata. L’effetto conformativo è modulato: ostensione immediata delle certificazioni di qualità, della documentazione amministrativa, dei DGUE e della documentazione standard, che non richiede valutazioni tecniche; per la documentazione tecnica interessata da profili di riservatezza la stazione appaltante deve riesercitare il potere secondo le coordinate indicate. Spese dei due gradi compensate per la complessità delle questioni.