Accesso al codice sorgente negato se l’algoritmo è mero supporto alla decisione (Cons. Stato n. 4857 del 04.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di accesso difensivo ai documenti della gara telematica, l’art. 30 del d.lgs. n. 36/2023 non si applica quando il software non adotta una decisione algoritmica, ma si limita a svolgere una funzione di mero supporto, confrontando le impronte digitali dei file e restituendo alla commissione un dato di conformità o difformità. In tal caso la decisione di esclusione è adottata dalla commissione in piena autonomia sulla base dei dati registrati dalla piattaforma. L’accesso al codice sorgente, coperto da diritti di privativa intellettuale ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. b), n. 3), d.lgs. n. 36/2023, è consentito al concorrente solo se indispensabile ai fini della difesa in giudizio, intendendosi per indispensabilità l’insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa. L’accesso meramente esplorativo resta escluso. I file di log costituiscono registri informatici idonei a provare il corretto funzionamento della piattaforma, salvo prova contraria dell’effettiva alterazione.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava a una procedura aperta telematica indetta per l’affidamento del servizio di lavorazione rifiuti. Il disciplinare imponeva, a pena di esclusione, la corrispondenza tra le impronte digitali dei documenti marcati entro il termine di presentazione e quelle dei file caricati nella successiva finestra temporale. Nel corso del caricamento, il sistema segnalava per un elaborato dell’offerta tecnica l’impronta non corrispondente. Il seggio di gara escludeva la società sulla base dell’attestazione del gestore della piattaforma, che confermava l’assenza di malfunzionamenti.

La società esclusa chiedeva l’accesso a una serie di atti, tra cui il codice sorgente della piattaforma di e-procurement. La stazione appaltante consegnava la documentazione richiesta, negando solo il codice sorgente in ragione del copyright, della certificazione del programma e dell’inutilità della consultazione. Il TAR Piemonte respingeva l’istanza incidentale di accesso con l’ordinanza n. 01269/2024, e avverso tale decisione è proposto appello al Consiglio di Stato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021: l’ostensione deve essere valutata, con giudizio prognostico ex ante, come tramite strumentale per acquisire elementi di prova sulla situazione giuridica finale, senza che l’amministrazione o il giudice dell’accesso compiano valutazioni sulla decisività del documento nel giudizio principale, salvo il caso di pretestuosità.

Su tale base, il primo argomento dell’appellante è respinto. La Corte esclude che nel caso concreto ricorra una decisione amministrativa algoritmica. Il software, nella prima fase, memorizza le impronte calcolate dai concorrenti; nella seconda, le raffronta con quelle dei file caricati, restituendo unicamente un dato di conformità. La decisione di esclusione è stata assunta dalla commissione in seduta pubblica telematica, in piena autonomia, sulla base dei dati registrati. Non trova quindi applicazione l’art. 30, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, con il suo corredo di trasparenza e non esclusività della decisione algoritmica, né il precedente sul codice sorgente per l’assegnazione delle sedi di mobilità del personale scolastico.

Quanto alla pubblicità delle sedute, la Corte rileva che nella gara telematica la sottoscrizione e la marcatura temporale equivalgono alla chiusura della busta e che la piattaforma assicura tracciabilità delle fasi e inviolabilità delle offerte, con garanzia non inferiore al procedimento tradizionale. Parimenti respinta è la censura sul conflitto di interessi del gestore della piattaforma: il comma 2 dell’art. 16 d.lgs. n. 36/2023 esige che la minaccia all’imparzialità sia provata con presupposti specifici e documentati, e nel caso manca financo un principio di prova.

I file di log sono ritenuti attendibili quali registri cronologici delle interazioni tra utente e sistema: la mera astratta possibilità di alterazione non ne inficia il valore probatorio, occorrendo la prova dell’effettiva manomissione, coerentemente con il principio della fiducia dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici.

Da ultimo, la Corte interpreta l’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023 nel senso che per le piattaforme digitali coperte da privativa opera un divieto di accesso superabile solo se il concorrente dimostra l’indispensabilità ai fini difensivi, intesa come insussistenza di altri mezzi di prova. La società appellante non ha fornito tale dimostrazione, non avendo contestato specificamente il report tecnico né allegato le ragioni per cui una disamina dei log in formato originale non sarebbe idonea. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia è escluso per l’assenza di un dubbio ragionevole, alla luce della lettura della direttiva 2016/943/UE e della sentenza della Grande Sezione del 7 settembre 2021, C-927/19. L’appello è respinto, con conferma dell’ordinanza e integrale compensazione delle spese.