Accesso all’offerta del concorrente vincitore e regime del segreto tecnico (TAR Toscana n. 1185 del 17.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il regime di particolare rigore dell’accesso difensivo dettato dall’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 opera esclusivamente per le informazioni che l’offerente abbia dichiarato, con motivazione specifica e comprovata, coperte da segreti tecnici o commerciali. Per la documentazione amministrativa, per l’offerta economica e per le parti dell’offerta tecnica non coperte da segreto si riespandono invece i principi dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990, che richiedono un semplice rapporto di strumentalità conoscitiva tra documentazione e situazione soggettiva tutelata, non necessariamente in giudizio. La dichiarazione di segreto resa in gara in termini astratti, o il nudo riferimento a un brevetto di oggetto ignoto, non assolve l’onere probatorio e obbliga comunque l’amministrazione alla verifica della sua consistenza. Nel caso del concorrente collocato al secondo posto in una gara con soli due partecipanti, la strumentalità dell’accesso all’offerta vincitrice è autoevidente, e la segretezza di questa è recessiva rispetto all’esigenza difensiva.

Il Fatto

La ricorrente partecipa, quale mandante di un raggruppamento temporaneo costituendo con altra società, alla procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento mediante project financing del servizio di riqualificazione ed efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione. Alla gara prende parte anche la sola proponente, che consegue il miglior punteggio.

Dopo l’aggiudicazione, la mandataria del raggruppamento secondo classificato reitera l’istanza di accesso alla documentazione di gara e a quella prodotta dalla vincitrice. Il Comune risponde con una nota che, da un lato, invita a provare il collegamento tra i documenti richiesti e le esigenze difensive e, dall’altro, rinvia alla pubblicazione sul sito istituzionale. La società impugna quella risposta come diniego e chiede la condanna all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. La nota impugnata non è una semplice interlocuzione, ma un diniego a effetti preclusivi: la disponibilità dell’amministrazione è condizionata alla sostanziale riformulazione dell’istanza, e l’istante resterebbe altrimenti priva di tutela. Quanto alla legittimazione, l’istanza della mandataria è imputabile alla mandante in virtù del rapporto di mandato con rappresentanza previsto dall’art. 45, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis. La conclusione della gara non fa venir meno la legittimazione individuale di ciascuna impresa del raggruppamento, estesa alle azioni strumentali come quella contro il diniego di accesso.

Nel merito, il bisogno conoscitivo relativo alla documentazione a base di gara è già soddisfatto, essendo i documenti pubblicati sulla piattaforma telematica. Resta negata in blocco la documentazione prodotta in gara dalla controinteressata.

Il Collegio ricostruisce il bilanciamento tra tutela del know-how imprenditoriale e trasparenza funzionale al diritto di difesa. L’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 circoscrive alla dimensione processuale le necessità difensive tutelabili, con formulazione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, legge n. 241/1990, e pone sul richiedente l’onere di provare il nesso di strumentalità necessaria.

Tale regime di maggiore rigore, però, il Comune lo ha esteso all’intera documentazione, pur senza allegare alcuna informazione riservata. Il segreto era stato opposto dalla controinteressata solo per un capitolo dell’offerta tecnica. Per il resto non si pongono esigenze di bilanciamento e torna applicabile l’art. 24, comma 7, con strumentalità autoevidente per chi si è collocato al secondo posto in una gara con due soli concorrenti.

Anche per il capitolo oggetto di segreto, la dichiarazione della controinteressata è generica: illustra la nozione astratta di know-how e le conseguenze della divulgazione, senza dimostrare quali informazioni siano da proteggere; il riferimento a un brevetto di oggetto ignoto non assolve l’onere. Il Comune non ha verificato la consistenza del segreto, dandolo per presupposto. La riservatezza è comunque recessiva rispetto all’accesso difensivo: non si possono esigere ricorsi al buio, e l’istanza di accesso, presentata pochi giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, ha mantenuto intatto il termine per impugnare. Il ricorso è accolto nei limiti della documentazione prodotta in gara dalla controinteressata; le spese sono compensate per metà nei rapporti con il Comune e integralmente con la controinteressata.