Accesso alle offerte tecniche del concorrente prevalente sul segreto tecnico (TAR Puglia n. 767 del 17.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente che ha partecipato alla procedura di gara è titolare di un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso agli atti della procedura, interesse che la giurisprudenza amministrativa ritiene sussistente in re ipsa e che resta autonomo rispetto all’interesse all’impugnazione del provvedimento. In forza dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023 per effetto dell’art. 225 del nuovo Codice, l’esclusione dell’accesso alle informazioni coperte da segreti tecnici o commerciali non opera nei confronti del concorrente che le richieda per la difesa in giudizio dei propri interessi. Il conflitto con la riservatezza si risolve a favore del diritto di difesa: la scelta di partecipare alla gara implica l’accettazione del rischio di pubblicizzazione del segreto. Il diniego parziale opposto dalla stazione appaltante è pertanto illegittimo e le offerte tecniche devono essere ostese integralmente.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comune per l’affidamento biennale del servizio di integrazione scolastica ed extrascolastica in favore di alunni diversamente abili, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle valutazioni si classificava terza, con un punteggio inferiore a quello delle due cooperative collocate ai primi due posti.

Con istanza del 24 novembre 2023 la ricorrente chiedeva l’accesso alla documentazione amministrativa, al progetto tecnico e all’offerta economica delle due concorrenti. L’Amministrazione trasmetteva gli atti, ma le offerte tecniche risultavano in parte oscurate dalle stesse controinteressate, che invocavano la presenza di segreti tecnici e industriali. La società impugnava quindi la nota di parziale diniego, deducendo la violazione della normativa di settore e l’eccesso di potere. Il Comune eccepiva la carenza di un interesse qualificato in capo alla ricorrente, stante la terza posizione in graduatoria e il divario di punteggio rispetto alla prima classificata.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione del Comune. L’accesso, osserva, era già stato consentito in forma non satisfattiva; ma soprattutto, in materia di accesso agli atti di gara da parte di chi vi abbia partecipato, la giurisprudenza amministrativa ritiene che l’interesse sottostante sia ravvisabile in re ipsa, come affermato da Cons. Stato n. 1115/2009. L’interesse all’accesso costituisce inoltre una situazione giuridicamente autonoma, non coincidente con quella all’impugnativa del provvedimento.

Il fondamento normativo è individuato nell’art. 24 della legge n. 241/1990, che garantisce l’accesso agli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. Ne deriva la sussistenza, nella specie, di un interesse diretto, concreto e attuale, funzionale a una più compiuta difesa in giudizio.

Sul regime applicabile il Collegio chiarisce che la procedura è disciplinata dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma che per effetto dell’art. 225 all’accesso continua ad applicarsi il previgente art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016. Richiamando integralmente la propria sentenza n. 1388 del primo dicembre 2023, il Tribunale osserva che tale norma esclude tendenzialmente l’accesso alle informazioni coperte da segreto, salvo però nei confronti del concorrente che le richieda per la difesa in giudizio dei propri interessi. Il conflitto con la riservatezza si risolve quindi a favore del diritto di difesa.

Il Collegio aggiunge una considerazione di sistema: la scelta di partecipare a una procedura di evidenza pubblica implica l’accettazione del rischio di pubblicizzazione del segreto tecnico o commerciale, soprattutto in correlazione all’insorgere di un contenzioso. Le contrarie indicazioni di Cons. Stato, Sez. V, n. 64/2020 non sono condivise e sono ritenute superate dall’evoluzione normativa. Il nuovo Codice del 2023, pur non applicabile ratione temporis, conferma la tendenza alla pubblicizzazione integrale della gara, attribuendo rilievo alle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento.

Nel caso concreto la ricorrente ha allegato in modo ampio il proprio interesse qualificato e differenziato. Il ricorso è pertanto accolto e la documentazione dovrà essere reciprocamente e integralmente ostesa, senza limitazioni, entro quindici giorni dalla notifica o dalla comunicazione amministrativa della sentenza. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della ricorrente.