Annullata demolizione per difetto di contraddittorio procedimentale e istruttoria (TAR Sicilia n. 2272 del 16.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione di opere realizzate in difformità da un permesso di costruire e da una SCIA non può fondarsi su un’istruttoria sommaria quando l’entità della variazione e l’applicazione delle tolleranze costruttive e delle agevolazioni regionali al computo volumetrico siano controverse. In tale ipotesi la natura vincolata del provvedimento non esime l’amministrazione dall’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, perché l’apporto partecipativo del privato è necessario per accertare i presupposti di fatto. Le agevolazioni della legge regionale n. 4/2005 operano ex lege, senza necessità di istanza di parte, e spetta all’amministrazione verificare d’ufficio la loro applicabilità. La motivazione non può essere integrata in giudizio con argomenti estranei all’atto, pena la loro inammissibilità.

Il Fatto

La società ricorrente è titolare di un permesso di costruire del 2019, per la realizzazione di due edifici destinati a uffici, botteghe e albergo, e di una successiva SCIA in variante del 19 giugno 2023. All’esito di un sopralluogo, il Comune ha adottato un’ordinanza che ordina la sospensione dei lavori, la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, contestando due profili: una maggiore volumetria dei corpi 1-A e 2-C, derivante da altezze interne superiori a quelle progettuali, e un presunto cambio di destinazione d’uso dei locali tecnici in uffici.

La società ha impugnato l’ordinanza e chiesto il risarcimento dei danni, deducendo in particolare l’erroneità dei conteggi comunali e la mancata applicazione delle tolleranze. Ha poi proposto motivi aggiunti avverso il verbale di ispezione, lamentando il difetto di motivazione e la mancata comunicazione di avvio del procedimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto la questione sollevata dal Comune circa la presunta illegittimità del permesso di costruire, frutto di un accordo corruttivo accertato in sede penale. Il rilievo è ritenuto non conducente: l’ordinanza impugnata non contiene alcun accertamento sulla legittimità del titolo, ma solo sulle difformità esecutive, e resta fermo il potere di autotutela dell’ente. Il giudice amministrativo, si legge, non aderisce a una concezione pan-penalistica dell’atto e richiede sempre un autonomo apprezzamento alla luce dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Nel merito, il Tribunale accoglie il quinto e il sesto motivo. Richiamando un recente orientamento (Cons. St. sez. VI n. 5433 del 2023; Cons. St. sez. III n. 8908 del 2024; TAR Lazio n. 3934 del 2025), rileva che la regola della non necessarietà della comunicazione di avvio subisce un temperamento quando la fattispecie richiede particolare approfondimento, non vi è urgenza e la repressione non è ineluttabile. L’apporto partecipativo serve proprio ad accertare i presupposti di fatto del provvedere vincolato.

Tale principio si attaglia al caso, perché è controversa tra le parti la stessa entità della variazione e l’operatività delle tolleranze costruttive e delle agevolazioni regionali. Il Comune, senza avviso, ha omesso di verificare l’applicazione dell’art. 34-bis d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 1 della legge regionale n. 4/2005, che, secondo il Collegio, opera ex lege senza necessità di istanza. L’integrazione difensiva sul parametro del 2% costituisce inammissibile motivazione postuma.

Quanto al secondo rilievo, il cambio di destinazione dei locali tecnici è desunto dall’ordinanza dal solo spostamento dell’accesso, mentre gli ulteriori elementi (servizi igienici, impianti, arredi) compaiono solo negli scritti difensivi. Anche qui il Collegio ravvisa difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la necessità di un effettivo contraddittorio sulla SCIA rappresentata dal privato.

L’atto è quindi annullato per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, con assorbimento degli altri motivi e salvi i successivi atti dell’amministrazione. La domanda risarcitoria è respinta per assenza di prova; le spese sono compensate.