Appalto farmaceutico: inammissibili le censure sulla insufficienza quantitativa del componente (TAR Lombardia n. 72 del 13.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sull’aggiudicazione di un appalto la censura che contesti il carattere non «ricco» di un componente del prodotto offerto non si sovrappone a quella che ne deduca la mera assenza: la prima introduce un thema decidendum nuovo e va qualificata come inammissibile. Ove la lex specialis non fissi una soglia minima quantitativa della sostanza richiesta, la relativa indeterminatezza deve essere impugnata entro il termine di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione: la doglianza proposta solo con motivi aggiunti è irricevibile. In presenza di un quadro scientifico incerto, l’accertamento del verificatore che attesti la presenza del componente, non dimostrata irrisoria, è sufficiente a ritenere il prodotto conforme alla legge di gara.

Il Fatto

Con determinazione dirigenziale n. 849 dell’1 agosto 2023, rettificata dalla n. 980 del 22 settembre 2023, la stazione appaltante ha indetto una procedura aperta suddivisa in lotti ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per la fornitura di prodotti di nutrizione artificiale. Il lotto 50 richiedeva un alimento polimerico ricco di TGF-Beta 2. Hanno partecipato la ricorrente e la controinteressata, aggiudicataria con determinazione dirigenziale n. 147 del 21 febbraio 2024.

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo che il prodotto dell’aggiudicataria non contenesse il componente richiesto e che la concorrente avesse reso dichiarazioni fuorvianti, chiedendo il risarcimento in forma specifica e, in subordine, per equivalente. Con motivi aggiunti depositati il 23 luglio 2024 ha dedotto, in via subordinata, l’indeterminatezza del bando per mancata fissazione di una soglia minima quantitativa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha disposto verificazione con ordinanza n. 1161 del 18 aprile 2024, affidandola a un esperto con facoltà di delega. La relazione, depositata nel luglio 2024, ha accertato che il prodotto dell’aggiudicataria contiene il TGF-Beta 2 in concentrazione pari a 0,06 ng per mg di proteine, che la molecola svolge un ruolo significativo nella patogenesi delle malattie infiammatorie croniche intestinali, ma che non è possibile stabilire il quantitativo minimo con effetti terapeutici. La verificazione ha escluso elementi probanti la non conformità del prodotto al bando.

Muovendo da questo quadro di incertezza scientifica, il Tribunale ha ritenuto infondate in punto di fatto le censure sull’assenza del componente. Poiché la verificazione ha attestato la presenza della molecola in un quantitativo che non si è dimostrato irrisorio, non può affermarsi la difformità del prodotto dalla lex specialis. Il Collegio ha precisato che la presenza di un quantitativo sicuramente insufficiente alla funzione curativa sarebbe equiparabile all’assenza, ma tale evenienza non è stata accertata.

Le doglianze difensive secondo cui il prodotto, contenendo una quantità venti volte inferiore a quello della ricorrente, non sarebbe «ricco» del componente integrano censure nuove. Il ricorso introduttivo aveva contestato la conformità per assenza della molecola, non per insufficienza quantitativa. Un conto è dedurre che la molecola non c’è, altro è sostenere che è presente ma in misura non sufficiente a qualificare il prodotto come ricco. Le censure sono pertanto inammissibili.

Il sesto motivo, con cui si impugna la lex specialis per come interpretata nel senso di ammettere prodotti non ricchi del componente, resta assorbito: l’offerta non è stata ammessa in applicazione del principio di equivalenza, ma perché ritenuta conforme alla legge di gara. Quanto al motivo aggiunto sull’indeterminatezza della soglia, il Collegio lo ha dichiarato irricevibile, trattandosi di censura che avrebbe dovuto essere proposta entro trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione; la doglianza del ricorso introduttivo aveva ad oggetto un profilo diverso. Il ricorso è stato respinto e i motivi aggiunti dichiarati irricevibili, con condanna alle spese e al compenso del verificatore.