Assegnazione provvisoria ex art. 42-bis e onere motivazionale rafforzato del diniego (TAR Calabria n. 1186 del 07.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego all’assegnazione temporanea del genitore con figli minori, prevista dall’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, è consentito, per le Forze di polizia, per motivate esigenze organiche o di servizio ai sensi dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017. La speciale previsione non esonera tuttavia l’amministrazione dall’onere di una motivazione rigorosa e di un’istruttoria adeguata, tanto più quando il dipendente contesti con riscontri documentali i dati posti a fondamento del provvedimento. Il diniego che si limiti a richiamare percentuali di scopertura dell’organico e una pianta organica non ancora vigente, senza confrontarsi con le deduzioni dell’interessato, è viziato per difetto di istruttoria e di motivazione. La prevalenza dell’interesse organizzativo su quello familiare non è presunta, ma deve essere concretamente dimostrata.

Il Fatto

Il ricorrente, dipendente della Polizia di Stato, dopo aver conseguito la qualifica di ispettore viene trasferito dal Commissariato ove prestava servizio a un ufficio della Questura di una diversa sede. Nel Comune di originaria assegnazione restano la moglie, anch’essa in servizio presso la Polizia di Stato, e due figlie minori. Il trasferimento compromette l’esercizio della genitorialità e la collaborazione alla vita familiare.

Il dipendente presenta quindi istanza di assegnazione provvisoria ex art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, presso altro ufficio della Questura richiesta. L’amministrazione nega il provvedimento richiamando ragioni di servizio legate alla pervasività criminale della sede di appartenenza e una forte scopertura di organico. Il ricorrente impugna il diniego davanti al TAR, che in sede cautelare respinge; il Consiglio di Stato accoglie l’appello cautelare ai soli fini dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., rilevando la sostenibilità del fumus. Il Tribunale dispone poi istruttoria e trattiene la causa per la decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo. L’art. 42-bis consente l’assegnazione temporanea del genitore con figli minori fino a tre anni presso una sede nella stessa provincia o regione dell’altro genitore, subordinandola all’esistenza di un posto vacante e all’assenso delle amministrazioni, con dissenso motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. Per le Forze di polizia opera la disposizione speciale dell’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. n. 95/2017, introdotta nel 2019, secondo cui il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio.

Il Tribunale si sofferma sulla portata innovativa della novella. Richiamando il precedente del Cons. Stato, Sez. II, n. 7725 del 10.08.2023, chiarisce che la speciale indicazione non svincola l’amministrazione dall’obbligo di motivare in modo preciso le ragioni ostative. La differenza rispetto alla disciplina generale non sta nel richiamo alle esigenze organizzative, ma nella mancata riproduzione dell’aggettivo “eccezionali”, che valorizza la potenziale ordinarietà della prevalenza dell’interesse pubblico. L’uso della disgiuntiva consente che le esigenze organiche o quelle di servizio siano alternativamente sufficienti a sostenere il diniego.

Su questa base il Collegio esamina il provvedimento impugnato. L’amministrazione ha richiamato una scopertura di organico del ruolo ispettori pari al 50,6% e la natura della sede, caratterizzata da criminalità organizzata. Il ricorrente ha però contestato analiticamente questi dati: le mansioni svolte sarebbero prevalentemente di ufficio, altri due parigrado opererebbero in servizio, la percentuale sarebbe errata, la pianta organica richiamata non sarebbe ancora in vigore e l’ordine di servizio indicherebbe un numero di ispettori previsti diverso.

Il Tribunale rileva che la resistente non ha efficacemente controdedotto né in sede procedimentale né nella nota di chiarimenti depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria. Le censure del ricorrente restano quindi prive di riscontro documentale contrario. Il provvedimento risulta così viziato sotto il profilo istruttorio e motivazionale, proprio in ordine a quelle esigenze organiche o di servizio che l’amministrazione ha ritenuto prevalenti sulle esigenze familiari, sulle funzioni genitoriali e sui diritti dei fanciulli che l’istituto intende tutelare.

Il ricorso è quindi accolto, con salvezza della riedizione del potere amministrativo. Le spese sono compensate in ragione della peculiarità della vicenda.