Autotutela sul titolo per silentium e obbligo di avvio del procedimento (TAR Puglia n. 991 del 21.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’annullamento d’ufficio del titolo autorizzativo formatosi per silenzio assenso costituisce espressione di rilevante discrezionalità amministrativa e deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990. L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale determina l’illegittimità del provvedimento di ritiro. Il privato deve poter rappresentare fatti e osservazioni utili alla ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto. Non equivale a partecipazione la presentazione di osservazioni o di un ricorso riferiti a un provvedimento diverso e precedente, adottato su motivazioni differenti.

Il Fatto

La società di telefonia ha chiesto al Comune l’autorizzazione per realizzare una stazione radio base, ai sensi dell’art. 44 del D. Lgs. n. 259/2003. L’Amministrazione ha negato l’assenso oltre il termine di novanta giorni, quando il titolo si era già perfezionato per silenzio assenso. Contro quel diniego la società ha proposto ricorso, chiedendo anche l’accertamento del perfezionamento del titolo.

Con successiva determinazione il Comune ha annullato in autotutela l’autorizzazione formatasi per silentium, riconoscendone l’intervenuto perfezionamento. La società ha impugnato tale determinazione con motivi aggiunti, deducendo la violazione del modulo procedimentale e dei presupposti dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, oltre all’illegittimità dei motivi di ritiro. La controversia è così giunta alla decisione di merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto dichiarato improcedibile il ricorso principale. Il sopravvenuto annullamento in autotutela del titolo ha introdotto una nuova regolazione dei rapporti tra le parti e ha superato l’originario provvedimento di diniego, facendo venir meno l’interesse alla sua impugnazione.

Passando ai motivi aggiunti, il Tribunale li ha ritenuti fondati in relazione al primo motivo, incentrato sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento. Il procedimento di annullamento d’ufficio dell’atto formatosi per silentium non è stato preceduto dall’avviso previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990 ed è stato quindi adottato al di fuori del dovuto contraddittorio.

Il Collegio ha qualificato l’esercizio del potere di autotutela come espressione di rilevante discrezionalità amministrativa. Da ciò deriva il duplice obbligo di comunicazione di avvio e di analitica motivazione delle ragioni di interesse pubblico, la cui violazione rende illegittimo il provvedimento. Sul punto il Tribunale ha richiamato la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 luglio 2019, n. 5168, secondo cui gli atti di autotutela devono essere preceduti dalla comunicazione, per consentire la tutela degli interessati e fornire all’Amministrazione elementi utili alla valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale.

La difesa dell’ente ha sostenuto che la società avesse comunque partecipato, avendo presentato osservazioni avverso il diniego e proposto il ricorso principale. L’argomento è stato respinto: quelle osservazioni e quel ricorso non erano riferibili all’atto di ritiro, adottato successivamente e sulla base di nuove motivazioni. Il Comune non ha inoltre dimostrato che l’iter si sarebbe comunque concluso con la determinazione impugnata.

L’accoglimento della censura ha comportato, per la sua pregiudizialità logico-giuridica, l’assorbimento dei restanti motivi, con salvezza della riedizione del potere previa attivazione degli istituti di partecipazione. Il provvedimento è stato annullato e il Comune condannato alle spese.