Autotutela e transenne parapedonali: legittimo l’annullamento senza gara (TAR Sardegna n. 538 del 13.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento comunale che annulla in autotutela l’autorizzazione all’installazione di transenne parapedonali, rilasciata senza previa procedura ad evidenza pubblica, è legittimo. Le transenne parapedonali costituiscono impianti pubblicitari di servizio, ai sensi dell’art. 47, comma 7, d.P.R. n. 495/1992, e non impianti pubblicitari in senso proprio, poiché assolvono in via primaria a un servizio di pubblica utilità. La destinazione degli spazi pubblici all’installazione è attività economica contingentata, per la naturale scarsità della risorsa, e impone l’assegnazione mediante gara, in coerenza con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE e con l’art. 41, comma 2, Cost. L’onere motivazionale sull’interesse pubblico alla rimozione risulta attenuato quando l’interesse tutelato è di rango costituzionale e sovranazionale, come la tutela della concorrenza. La reiezione delle censure di legittimità comporta il rigetto della domanda risarcitoria, difettando il requisito del danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ.

Il Fatto

La società ricorrente, operante nel settore della pubblicità, presenta al Comune di Cagliari istanza per il posizionamento di tredici transenne parapedonali. All’esito della conferenza di servizi, l’istanza viene accolta con Provvedimento unico n. 2297 del 19.04.2023.

Su richiesta del Servizio Tributi, il Comune avvia l’autotutela e, conclusa una nuova conferenza di servizi, annulla l’autorizzazione con determinazione n. 5980 del 28.09.2023, sul rilievo che il Piano Generale degli Impianti impone, per le transenne, la gestione per lotti previa gara. La società impugna il provvedimento davanti al TAR Sardegna, deducendo violazione del Codice della Strada, difetto dell’interesse pubblico attuale e contraddittorietà della motivazione, e chiede il risarcimento dei danni.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione dell’opera. Le transenne parapedonali rientrano tra gli impianti di servizio dell’art. 47, comma 7, d.P.R. n. 495/1992: hanno funzione primaria di protezione del traffico pedonale e solo secondariamente ospitano messaggi pubblicitari. Ne deriva la recessività del profilo imprenditoriale rispetto all’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione e alla regolazione degli arredi urbani.

Da tale premessa il TAR trae la conseguenza centrale. Gli spazi destinabili a questi manufatti sono risorsa scarsa e il loro impiego integra un’attività economica contingentata, che non lede l’art. 41 Cost. ma ne incontra il limite del comma 2. L’assegnazione deve quindi passare per una procedura a evidenza pubblica, come impone il Piano degli impianti e come richiede l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE. Il rilascio diretto dell’autorizzazione si poneva in contrasto con la disciplina di piano e con i principi comunitari di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza.

Su questa linea il Collegio richiama gli approdi di Cons. Stato, Ad. plen., n. 5/2013, di Cons. Stato, Sez. V, n. 267/2024 e di Cons. Stato, Sez. VII, n. 8311/2023: il rapporto tra ente locale e privato, per l’uso di risorse limitate, ha natura concessoria, con la conseguente necessità della gara. La censura sull’inerzia ventennale dell’amministrazione non regge, poiché il Comune ha documentato l’avvio delle procedure di aggiornamento del Piano e la delibera consiliare che ha inibito temporaneamente il rilascio di nuove autorizzazioni.

Quanto ai presupposti dell’autotutela, il TAR ritiene adeguatamente motivato l’interesse pubblico. La salvaguardia della concorrenza e l’efficiente allocazione delle risorse pubbliche sono interessi autoevidenti e di rango costituzionale; secondo Cons. Stato, Ad. plen., n. 8/2017 l’onere motivazionale si attenua in ragione della loro rilevanza. Il Collegio osserva inoltre che i profili relativi al mancato pagamento del canone non sono confluiti nel provvedimento impugnato e restano assorbiti dal vizio genetico della mancata gara.

Il ricorso è pertanto infondato, con rigetto della domanda risarcitoria per difetto del danno ingiusto. Il TAR segnala comunque la necessità che il Comune dia celere corso alle procedure per lotti già avviate. Spese compensate.