Requisito di esecuzione e non di partecipazione nella gara per plasmaderivati (Cons. Stato n. 4336 del 20.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che indice una gara per la lavorazione del plasma prima del completamento del percorso attuativo dell’art. 15 della legge n. 219/2005 può richiedere la produzione dell’immunoglobulina umana sottocutanea quale requisito di esecuzione e non di partecipazione, ritenendo sufficiente un impegno ad acquisirlo entro la stipula della convenzione. In presenza di una siffatta disciplina di gara nessuna clausola escludente è configurabile e il concorrente che abbia impugnato gli atti deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse. La scelta di non costruire le nuove convenzioni sulla disciplina del 2012, ormai superata, integra esercizio non manifestamente irragionevole della discrezionalità. Il divieto di venire contra factum proprium non opera nei confronti della parte convenuta soccombente in primo grado che muti la strategia difensiva.

Il Fatto

La società appellante, centrale di committenza regionale, ha indetto il 9 febbraio 2024 una procedura monolotto ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento del servizio di lavorazione del plasma prodotto dai servizi trasfusionali di tre Regioni. La legge di gara recepiva il d.m. del 19 dicembre 2022, che aveva introdotto tra i prodotti obbligatori l’immunoglobulina umana in formulazione sottocutanea.

La società ricorrente, operatore del settore, ha censurato davanti al TAR Lombardia la clausola come illegittima, perché adottata prima del decreto ministeriale previsto dall’art. 15, comma 4, della legge n. 219/2005. Il TAR ha accolto il ricorso e annullato bando, disciplinare e capitolato. La centrale appellante ha proposto appello, resistito con appello incidentale dalla ricorrente e da un controinteressato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di litispendenza. Le due impugnative non presentano identità di causa petendi: davanti al TAR Lazio la gara era contestata solo per illegittimità derivata dal decreto, mentre davanti al TAR Lombardia sono stati dedotti vizi propri degli atti indittivi. L’art. 39, secondo comma, c.p.c. richiede l’identità di parti, petitum e causa petendi, nella specie esclusa. Il divieto di ius novorum in appello non si applica poi all’amministrazione resistente soccombente.

Nel merito, la Corte riqualifica il requisito contestato. Dall’art. 8 del disciplinare emerge che l’inserimento nell’elenco dei produttori autorizzati doveva essere posseduto alla sottoscrizione della convenzione, “pena la decadenza da aggiudicatario”: si tratta dunque di requisito di esecuzione, non di ammissione. Il capitolato non include tale iscrizione tra i requisiti a pena di esclusione. Il progetto di gara è generico e non appartiene alla documentazione vincolante.

Ne segue che la ricorrente era pienamente legittimata a partecipare anche prima del d.m. del 22 luglio 2024, che l’ha inserita nell’elenco degli autorizzati: il ricorso di primo grado andava dichiarato inammissibile. Non si configura nemmeno il venire contra factum proprium, perché la qualificazione giuridica dei fatti spetta al giudice e la parte convenuta conserva integro il diritto di difesa costituzionalmente garantito.

La Corte ritiene comunque fondato il motivo sulla discrezionalità. A febbraio 2024 il percorso attuativo era in fase avanzata e le imprese avevano avuto tempo per attrezzarsi. Sarebbe stato irragionevole imporre convenzioni costruite sulla disciplina del 2012, prossima al superamento. La motivazione era già nel progetto di gara, fondata sui dati storici e sulle previsioni delle strutture regionali di coordinamento.

Respinto l’appello incidentale, che assumeva la competenza esclusiva del decreto ministeriale, la Corte accoglie l’appello principale e respinge il ricorso di primo grado, compensando le spese.