Avvalimento e costi manodopera: esclusione per dichiarazione parziale nell’offerta (C.G.A.R.S. n. 696 del 20.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento può essere gratuito, e la mancata indicazione del corrispettivo non ne determina automaticamente la nullità né equivale a gratuità, non potendosi desumere dalla sola omissione che l’ausiliaria non abbia alcun interesse diretto o indiretto. L’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 impone all’operatore di indicare a pena di esclusione i costi della manodopera: l’obbligo non è derogabile mediante l’avvalimento, dovendo l’offerente computare integralmente i costi di tutti i lavoratori impiegati nell’appalto, compresi quelli messi a disposizione dall’ausiliaria. La dichiarazione parziale è illegittima e comporta l’esclusione dalla gara. La sanzione alternativa di cui all’art. 123, comma 3, c.p.a. non è cumulabile con la dichiarazione di inefficacia del contratto, avendo natura alternativa e non cumulativa. Il ricorso per motivi aggiunti è tempestivo quando la documentazione dell’aggiudicataria sia stata resa disponibile solo in esito all’accesso, non essendo sufficiente la pubblicazione degli atti di gara.

Il Fatto

Una società capogruppo di un raggruppamento temporaneo impugnava davanti al TAR Sicilia l’aggiudicazione di due lotti di una procedura indetta da una società in house per servizi di manutenzione dei mezzi. L’aggiudicataria si era avvalsa di un’ausiliaria per dimostrare il requisito della disponibilità delle officine mobili.

Il TAR accoglieva parzialmente il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, annullava le aggiudicazioni, escludeva l’aggiudicataria, riformulava la graduatoria, dichiarava inefficaci i contratti e applicava alla stazione appaltante la sanzione pecuniaria dell’art. 123, comma 3, c.p.a. Proponevano appello sia l’aggiudicataria sia la stazione appaltante, lamentando l’erroneità sui costi della manodopera, sull’avvalimento e sulla sanzione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce gli appelli e, per economia processuale, esamina direttamente i motivi di primo grado secondo la logica della Adunanza plenaria n. 5 del 2015. Respinge l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti: dalla lettura congiunta degli artt. 36, commi 1 e 9, e 90 d.lgs. n. 36/2023 il termine decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione solo se la stazione appaltante pubblichi contestualmente le informazioni sulla piattaforma digitale. Nel caso concreto la documentazione dell’aggiudicataria era stata trasmessa solo il 17 luglio 2025, per il mancato funzionamento della piattaforma: il ricorso notificato il 21 luglio è quindi tempestivo.

La Corte accoglie invece il motivo sull’avvalimento. L’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 ammette il contratto gratuito solo se risponde anche a un interesse dell’ausiliaria. La mancata indicazione del corrispettivo non comporta automaticamente la gratuità né la nullità per difetto di causa: dal silenzio non si può desumere l’assenza di interesse dell’ausiliaria.

È invece fondato il motivo sui costi della manodopera. L’aggiudicataria aveva dichiarato per un lotto 83.000 euro e per l’altro 167.000 euro, a fronte di stime della stazione appaltante di 214.812 e 424.116 euro, considerando solo i propri dipendenti e non il personale dell’ausiliaria. Per la Corte l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 impone a pena di esclusione l’indicazione integrale dei costi di tutti i lavoratori comunque impiegati: diversamente opinando si consentirebbe una facile elusione della norma. La dichiarazione parziale è illegittima e l’impresa va esclusa, con conferma dell’esclusione già disposta dal TAR.

Diventa quindi improcedibile il motivo dell’aggiudicataria sugli effetti conformativi, per sopravvenuto difetto di interesse. È invece fondato il motivo della stazione appaltante sulla sanzione: dagli artt. 121, 122 e 123 c.p.a. emerge che la misura del comma 3 ha natura alternativa e non cumulativa. Poiché il TAR aveva già dichiarato inefficaci i contratti, non poteva applicarla in aggiunta. La sentenza è riformata in parte qua, con compensazione delle spese del doppio grado per reciproca soccombenza.