Avvalimento operativo e premiale: validità del contratto e interesse dell’ausiliaria (TAR Campania n. 3746 del 14.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La validità del contratto di avvalimento è valutata ex se, a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra ausiliario e impresa avvalente, sicché la sostanziale compenetrazione soggettiva tra le parti non ne determina l’invalidità. Nell’avvalimento operativo l’ausiliario si impegna a eseguire direttamente i servizi oggetto del contratto, e ciò giustifica la messa a disposizione effettiva delle risorse richieste. È ammesso l’avvalimento misto, volto al contempo a colmare la carenza di requisiti e a migliorare l’offerta tecnica, avendo l’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 ampliato gli spazi di ammissibilità dell’avvalimento premiale. La normale onerosità del contratto non richiede un corrispettivo congruo, essendo sufficiente un interesse patrimoniale anche indiretto ma effettivo dell’ausiliaria, ricavabile dall’operazione economica complessiva. L’omessa indicazione dell’ausiliario nella dichiarazione di subappalto è irrilevante, eseguendo egli le prestazioni in forza del contratto di avvalimento.

Il Fatto

Una società di ingegneria, seconda classificata, impugna gli esiti della procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento di servizi di progettazione e studi connessi a lavori di mitigazione del dissesto, aggiudicata a un’altra società. La ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione per la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con un professionista, già amministratore unico e direttore tecnico della stessa società.

Tre i profili evocati: la natura promiscua dell’avvalimento, insieme operativo, finanziario e premiale; l’incertezza sull’identità dell’esecutore reale, non indicato come subappaltatore; l’irrisorietà del corrispettivo pattuito. Un secondo motivo contesta l’idoneità dei requisiti tecnico-professionali messi a disposizione e il punteggio assegnato. La tutela cautelare è stata respinta in primo e in secondo grado. Il Comune e la controinteressata chiedono la reiezione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 104, commi 1 e 3, d.lgs. n. 36/2023. La validità del contratto si valuta ex se e il legame tra le parti non incide su validità ed efficacia, potendo l’accordo essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei relativi rapporti. La messa a disposizione effettiva delle risorse discende dalla connotazione operativa dell’avvalimento, nel quale l’ausiliario si obbliga a eseguire direttamente i servizi.

Del tutto legittimamente, dunque, l’aggiudicataria si è avvalsa dei requisiti posseduti uti singulus dal professionista, che si è impegnato verso l’offerente e la stazione appaltante a eseguire direttamente le prestazioni: ipotesi espressamente tipizzata dalla norma quando l’avvalimento sia stipulato con soggetto in possesso dei titoli professionali necessari.

Quanto al subappalto, la censura è infondata: l’ausiliario esegue in forza del contratto di avvalimento ed è terzo rispetto alla dichiarazione di subappalto. La giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, Sez. V, n. 4252 del 2020; Sez. V, n. 471 del 2019; Sez. IV, n. 4299 del 2014; Sez. V, n. 3288 del 2014; Sez. IV, n. 1224 del 2014; Sez. V, n. 1959 del 2025) esclude che la violazione delle norme sul subappalto rilevi quando il concorrente possieda comunque i requisiti di qualificazione.

L’irrisorietà del corrispettivo non priva il contratto di causa. La normale onerosità va valutata sulla reale controprestazione di cui beneficia l’ausiliaria, anche consistente in utilità ricavabili aliunde e collegate all’operazione economica complessiva. Nella specie l’interesse patrimoniale è ravvisabile nella compenetrazione tra ausiliario e società, essendo egli amministratore, direttore tecnico e socio al 90%: interesse anche solo indiretto, ma effettivo (Cons. Stato, Sez. V, n. 9180 del 2023).

Infine, l’avvalimento misto non viola l’art. 104, comma 4. La giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 4732 del 2024; Sez. III, n. 3154 del 2025) ha chiarito che il nuovo Codice ha ampliato gli spazi dell’avvalimento premiale: sarebbe fuori sistema ritenere oggi ammissibile solo quello “puro” ed escludere quello misto, in passato pacificamente riconosciuto. Il secondo motivo è parimenti infondato, essendo la comprova dei requisiti ancorata ai certificati di corretta esecuzione richiesti dalla legge di gara e non a progetti verificati e validati. Il ricorso è respinto, con reiezione delle pretese risarcitorie e condanna alle spese.