Avvalimento premiale e sostituzione dell’ausiliaria con modifica dell’offerta (TAR Campania n. 228 del 05.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti attivi, non soggetti all’applicazione integrale del d.lgs. n. 36/2023, la lex specialis può richiamare puntuali disposizioni del codice, che operano nei limiti dell’auto-vincolo. Ove il disciplinare preveda la sostituzione dell’impresa ausiliaria con il solo limite di non modificare sostanzialmente l’offerta, la stazione appaltante deve verificare in concreto se la sostituzione incida sulla proposta. Quando l’apporto dell’ausiliaria è stato valutato in gara, l’avvalimento non è esterno all’offerta: l’ausiliaria incide sui profili soggettivi dell’offerta tecnica (curriculum aziendale), e la sua sostituzione ne comporta modifica sostanziale. La circostanza che l’apporto non sia determinante per la graduatoria finale è irrilevante rispetto alla sostituibilità. La competenza a escludere può essere attribuita dalla lex specialis al responsabile di fase, ferme restando le funzioni di supervisione del RUP, esercitabili anche ex post.

Il Fatto

Un Comune ha indetto una procedura aperta per la concessione triennale di un’area pubblica, con canone e scadenza predeterminati. Alla gara hanno partecipato due società, classificatesi prima e seconda in graduatoria. Con determina dirigenziale entrambi gli operatori sono stati esclusi: la prima per irregolarità fiscali della propria impresa ausiliaria.

La società prima graduata ha impugnato l’esclusione davanti al TAR Campania, deducendo violazione di legge e eccesso di potere, con due motivi: l’erroneità del presupposto secondo cui la sostituzione dell’ausiliaria non sarebbe consentita nell’avvalimento premiale, e l’incompetenza del responsabile di fase che ha adottato l’esclusione. Il Comune e la seconda classificata hanno chiesto il rigetto del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto respinto l’eccezione di difetto di legittimazione della seconda classificata. Nei giudizi di impugnazione delle esclusioni non sussiste obbligo di notifica ai controinteressati, poiché l’atto ha come destinatario solo l’escluso. La società evocata in causa, potendo trarre un vantaggio anche mediato dalla riedizione della gara, è stata qualificata interventore ad opponendum ai sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., con costituzione ammessa mediante memoria, non applicandosi l’art. 50 c.p.a.

Sul primo motivo, il Collegio ha ricostruito la disciplina applicabile. La procedura riguarda un contratto attivo, che non è soggetto all’applicazione integrale del d.lgs. n. 36/2023, ma ai soli principi generali e alle disposizioni richiamate dalla lex specialis. Poiché il disciplinare non richiamava l’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, la questione va risolta sulla base dell’art. 7 del disciplinare, che ammette la sostituzione dell’ausiliaria senza distinguere tra avvalimento qualificante e premiale, con il solo limite della modifica sostanziale dell’offerta. La ricorrente aveva quindi ragione sul punto.

Tuttavia la censura è stata respinta nel merito. Il Collegio ha rilevato che l’ausiliaria era stata impiegata per migliorare l’offerta con riferimento al criterio di valutazione relativo al curriculum aziendale, in cui la ricorrente ha conseguito il punteggio massimo. L’apporto dell’ausiliaria ha inciso pertanto su un profilo valutato in gara e incluso nell’offerta tecnica. Richiamando la giurisprudenza amministrativa (in termini, Cons. Stato, sez. V, n. 1617 del 2022 e Cons. Stato, sez. V, n. 4198 del 2019), il Collegio ha affermato che gli elementi soggettivi oggetto di valutazione rappresentano parte dell’offerta, esprimendone l’affidabilità. La sostituzione dell’ausiliaria ne avrebbe comportato una modifica sostanziale. Irrilevante, quindi, la circostanza che l’apporto non fosse determinante per la graduatoria finale.

Il Collegio ha aggiunto, ad abundantiam, che alle stesse conclusioni si sarebbe pervenuti applicando l’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza 3 giugno 2021, causa C-210/20), secondo cui la sostituzione non può condurre a modifiche postume dell’offerta. Sul secondo motivo, il Collegio ha escluso l’incompetenza: la lex specialis attribuiva espressamente il potere di esclusione al responsabile di fase e le funzioni di supervisione del RUP sono esercitabili anche ex post, senza necessità di un controllo preventivo. Il ricorso è stato respinto con integrale compensazione delle spese.