Avvalimento e requisiti speciali: la clausola di pagamento non condiziona l’impegno (TAR Puglia n. 16 del 05.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del contratto di avvalimento che prevede la prestazione dell’ausiliaria "previo pagamento" del corrispettivo costituisce, in mancanza di ulteriori indicazioni, una mera clausola di stile e non condiziona l’impegno autonomamente assunto dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante. Il requisito speciale che richiede servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto si soddisfa con prestazioni funzionalmente omogenee, non identiche, e la verifica positiva della stazione appaltante è legittimata dall’acquisizione di una dichiarazione univoca resa in sede procedimentale da un soggetto apicale del committente. Le successive dichiarazioni difformi del legale rappresentante, rese in un contesto esterno alla gara, non pongono nel nulla il certificato acquisito agli atti, salvo espresso ritiro.

Il Fatto

La società ricorrente impugna la determinazione con cui l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha aggiudicato il lotto 11 della procedura, mediante accordo quadro, per servizi e lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, articolata in quattordici lotti. L’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato è intervenuta dopo l’annullamento della precedente aggiudicazione, disposto dalla stazione appaltante per difetto in capo al primo classificato del requisito di cui all’art. 4.3, lett. C), sub c), del disciplinare.

La ricorrente, collocata in posizione utile nella graduatoria del lotto 7, deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 11 per asseriti vizi dei contratti di avvalimento e del requisito speciale comprovato dalla mandante del raggruppamento aggiudicatario. L’interesse ad agire deriva dalla clausola del disciplinare che limita a due lotti l’aggiudicazione e dalla conseguente ricaduta sul lotto 7. Le parti resistenti eccepiscono l’incompetenza territoriale del Tar adito e l’irricevibilità e inammissibilità del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di incompetenza territoriale, richiamando un proprio precedente su fattispecie identica. La competenza spetta al Tar Puglia, sede di Bari, e non alla sezione staccata di Lecce, perché la stazione appaltante ha indetto un’unica procedura riguardante servizi da prestare in più ambiti territoriali, ancorché divisa in lotti. Gli indici di unitarietà della gara sono individuati nella previsione di aggiudicazione di un numero limitato di lotti per concorrente, nella nomina di un’unica commissione e di un unico responsabile del procedimento: gli effetti dell’annullamento di un lotto possono ripercuotersi sull’intera procedura.

Superate le eccezioni, il Tribunale esamina la censura sull’avvalimento. L’inciso "previo pagamento" non esprime in modo chiaro la volontà di subordinare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al corrispettivo. Si tratta di una clausola di stile, coerente con il sinallagma contrattuale, che esaurisce i suoi effetti nel rapporto tra le parti e non incide sugli obblighi assunti verso la stazione appaltante con apposita dichiarazione, pieni, univoci e incondizionati. Il Collegio richiama T.A.R. Sardegna n. 326/2023, Cons. Stato n. 7863/2021 e C.G.A.R.S. n. 312/2023: il mancato pagamento fa sorgere solo un diritto di credito dell’ausiliaria e non condiziona la solidarietà dell’obbligazione verso la stazione appaltante.

Quanto al requisito speciale, assume rilievo dirimente l’acquisizione agli atti di gara di una dichiarazione con valore di certificato di regolare esecuzione, resa dal responsabile qualità e servizio del committente privato, soggetto con ruolo apicale e legittimato a rilasciarla. Tale attestazione soddisfa le esigenze istruttorie della stazione appaltante e legittima l’ammissione. Le successive dichiarazioni difformi del Presidente della società, rese su richiesta della ricorrente in un contesto esterno alla gara, non pongono nel nulla il certificato procedimentale, trattandosi di atto dichiarativo di un dato contabile, privo di rilevanza negoziale e non necessariamente riferibile alle prerogative del legale rappresentante; né il certificato è stato espressamente ritirato.

Sull’analogia dei servizi, il Collegio osserva che il bando richiedeva servizi analoghi e non identici. L’analogia va riferita alla tipologia dell’attività eseguita, funzionalmente omogenea a quella del capitolato, e non alla configurazione delle strutture interessate: i servizi resi a committenti privati, pacificamente ammessi dalla lex specialis, riguardano il tratto di allacciamento degli edifici alla rete fognaria. Richiamando Cons. Stato n. 7938/2023, i concetti di servizi analoghi vanno intesi come mera similitudine e non come identità tra prestazioni.

Il ricorso è quindi rigettato. La particolarità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.