Chiarimenti di gara ammessi solo se interpretativi della lex specialis (TAR Sicilia n. 1928 del 23.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara sono ammissibili solo quando, con un’operazione di interpretazione del testo, ne rendono chiaro e comprensibile il significato. Essi non possono attribuire alla lex specialis un significato diverso o maggiore rispetto a quello risultante dal testo, non avendo contenuto provvedimentale né efficacia di integrazione o rettifica. La risposta a una richiesta di chiarimenti costituisce legittima interpretazione autentica quando le clausole siano malamente formulate, equivoche o si prestino a incertezze interpretative e la precisazione sia conciliabile con la previsione originaria. Ne deriva che il chiarimento che esplicita un’opzione già insita nella regola di gara non ne costituisce modifica illegittima, mentre è inammissibile quello che si ponga in conflitto con il tenore delle clausole chiarite.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata nella procedura aperta indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale per la fornitura settennale in service di sistemi per indagini diagnostiche, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 1 in favore della controinteressata, unitamente agli atti di gara e ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante, chiedendo anche il risarcimento del danno.

Ha dedotto, tra l’altro, che il chiarimento sulla tipologia dei test e quello sulla formula matematica per il calcolo del punteggio economico avessero modificato requisiti minimi e criteri della lex specialis, alterando l’esito della competizione. In via subordinata ha chiesto l’annullamento della procedura per l’illegittima inclusione del quinto d’obbligo nel valore complessivo dell’appalto. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissione della ricorrente e deducendo l’inammissibilità del ricorso principale per accettazione incondizionata della documentazione di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità fondata sull’accettazione delle regole di gara. Richiamando Cons. Stato, Sez. III, n. 6816 del 2018 e Cons. Stato, Sez. V, n. 5438 del 2017, osserva che la partecipazione alla procedura non comporta acquiescenza alle eventuali illegittimità della lex di gara, perché una diversa lettura violerebbe gli artt. 24 e 113 Cost. e imporrebbe all’operatore di prestare accettazione di ogni clausola come condizione per la tutela giurisdizionale.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce i limiti dei chiarimenti. Essi sono ammessi quando esplicitano il significato ambiguo della legge di gara, ma esclusi quando ne modificano o integrano sostanzialmente le prescrizioni, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, Sez. V, n. 7793 del 2022 e Cons. Stato, Sez. III, n. 9254 del 2023. La risposta dell’amministrazione a fronte di clausole malamente formulate costituisce interpretazione autentica della propria volontà provvedimentale.

Applicando tali coordinate al chiarimento sulla formula del punteggio economico, il Collegio ritiene che esso non abbia modificato il disciplinare. Il bando definiva espressamente la formula come quadratica e indicava già il coefficiente α = 0,5, sicché la volontà di optare per una curva concava verso il basso, volta a scoraggiare i ribassi più elevati, era già desumibile dagli atti, in coerenza con le Linee guida A.N.A.C. n. 2/2016 e il manuale Consip richiamato. L’ambiguità risiedeva solo nella rappresentazione della formula priva del coefficiente: il chiarimento ha quindi assolto una funzione di mera chiarificazione.

Quanto alla censura sull’inclusione del quinto d’obbligo nel valore dell’appalto, il motivo è inammissibile per difetto di lesività, non assumendo rilievo nel caso concreto il superamento della soglia comunitaria. La normativa non preclude tale computo, oggi espressamente contemplato dall’art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023, e nessun pregiudizio al confronto concorrenziale emerge, risultando dagli atti l’esatta composizione della base d’asta.

Infine, sull’insufficienza dei kit offerti, il Collegio esclude che il mantenimento dei reagenti a bordo macchina costituisse requisito essenziale per i test evidenziati, cui si riferisce la specifica avvertenza del capitolato, e la valutazione di idoneità rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, confermata dal verificatore. Le censure sulla valutazione qualitativa e sui punteggi sono rigettate o dichiarate inammissibili per genericità. Il rigetto del ricorso principale rende improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.