Clausola di avvalimento nulla e onere di impugnazione della lex specialis (Cons. Stato n. 6318 del 04.08.2026)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che consente l’avvalimento in contrasto con una disposizione del Codice dei contratti non è affetta da nullità, ma dal vizio ordinario dell’annullabilità. La nullità della disposizione di gara ha carattere eccezionale e presuppone una espressa previsione legislativa, come nel caso della violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione presidiato dalla sanzione della nullità. Ne consegue che tale clausola non può essere disapplicata né rilevata d’ufficio dal giudice, ma deve essere impugnata dalla parte nel termine di decadenza. Inoltre, il DGUE assolve una funzione meramente dichiarativa e semplificativa e non può essere trasformato in un ostacolo formale alla partecipazione, essendo emendabile tramite soccorso istruttorio.

Il Fatto

Una società impugnava davanti al TAR Sardegna l’aggiudicazione, in favore di un’altra impresa, della procedura negoziata senza bando indetta dal Ministero della difesa per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un Organismo di Particolare Protezione Sociale presso un distaccamento aeroportuale, per la durata di quattro anni. Il criterio era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’aggiudicataria riportava un punteggio superiore a quello della ricorrente.

Il gravame, affidato a quattro motivi, veniva respinto dal TAR Sardegna con sentenza n. 435/2026. La ricorrente proponeva appello, riproponendo anche in secondo grado le censure sulla nullità del contratto di avvalimento, sulla mancata produzione del DGUE dell’ausiliaria, sull’omessa indicazione del subappalto e, in via subordinata, sull’illegittimità della procedura negoziata d’urgenza.

La Motivazione della Corte

Il collegio respinge tutti i motivi. Sul primo, l’appellante deduceva la nullità del contratto di avvalimento e dell’art. 7 del disciplinare per contrasto con l’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023, che non ammette l’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali. Il Consiglio di Stato rileva che il presupposto è erroneo: la previsione della lex specialis non è nulla.

Il precedente invocato dall’appellante, l’Adunanza plenaria n. 22 del 2020, riguardava un’ipotesi del tutto diversa, ossia l’invalidità di una clausola per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione, presidiato dalla sanzione espressa della nullità. Nel caso esaminato dall’Adunanza plenaria era stata censurata l’introduzione di adempimenti ostativi alla partecipazione. Nel caso in esame, invece, la regola della stazione appaltante era di segno opposto, avendo consentito il ricorso all’avvalimento nell’ottica del favor partecipationis.

Ne deriva che, in assenza di una espressa sanzione legislativa di nullità, il vizio è quello ordinario dell’annullabilità, che non può essere rilevato d’ufficio dal giudice ma presuppone un onere di impugnazione di parte, nella specie non assolto.

Quanto al secondo motivo, il Consiglio di Stato dà continuità all’orientamento secondo cui il DGUE ha funzione semplificativa e non può divenire ostacolo formale alla partecipazione. Errori od omissioni che non incidano sui requisiti sostanziali e non alterino la par condicio non legittimano l’esclusione, ove emendabili tramite soccorso istruttorio. L’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023 non fissa un termine ultimo entro cui attivarlo, sicché la scelta di differirlo non è di per sé illegittima.

Sul terzo motivo, il Collegio osserva che il subappalto era stato dichiarato nel DGUE con indicazione della percentuale, e che l’indicazione nel DGUE, ancorché non ripetuta nell’offerta economica, non è causa di esclusione. I casi di legittima esclusione sono circoscritti alle ipotesi in cui il concorrente risulti sfornito in proprio della qualificazione, circostanza non provata. Sul quarto motivo, l’art. 187 d.lgs. n. 36 del 2023 consente la procedura negoziata senza bando come scelta ordinaria, con il solo onere di consultare almeno dieci operatori, e nel caso di specie il bacino è stato ampliato mediante richiesta di offerta aperta sul MePA.