Clausola di reso dei farmaci in scadenza nel sistema dinamico di acquisizione (TAR Toscana n. 30 del 09.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
È legittima la clausola della lex specialis di un sistema dinamico di acquisizione che impone al fornitore di ritirare, sostituire o rimborsare i medicinali in scadenza, anche quando siano stati consegnati entro i due terzi della vita utile, qualora la stazione appaltante ne faccia richiesta almeno 60 giorni prima della scadenza. Tale previsione, letta sistematicamente con le altre clausole del capitolato, non determina un grave squilibrio contrattuale né compromette la remuneratività dell’offerta, poiché si limita ad allocare sul fornitore rischi oggettivi e sopravvenuti — quali l’obsolescenza terapeutica o l’immissione in commercio di farmaci più efficaci — connaturati al settore farmaceutico. Il possibile uso strumentale della clausola appartiene alla fase di esecuzione e non vizia ex ante la lex specialis, non essendo deducibile una sua applicazione contraria a buona fede.

Il Fatto

Una società operante nel settore farmaceutico impugna gli atti della lex specialis relativi a un sistema dinamico di acquisizione di specialità medicinali per le aziende sanitarie regionali, nella parte in cui prevedono l’impegno del fornitore al ritiro, alla sostituzione o al rimborso dei medicinali in scadenza, anche se consegnati entro i due terzi della vita utile, su richiesta della stazione appaltante formulata almeno 60 giorni prima della scadenza.

Secondo la ricorrente la clausola renderebbe incerta ex ante la remunerazione della commessa, scaricando sulle imprese le disfunzioni di un’incauta pianificazione degli ordinativi da parte delle aziende sanitarie, con violazione dei principi di buona fede, trasparenza, proporzionalità, equilibrio contrattuale, ragionevolezza e remuneratività dell’offerta, oltre che del d.P.R. n. 254/2003 in materia di smaltimento dei rifiuti. È intervenuta ad adiuvandum un’associazione di categoria. La questione giunge al giudizio amministrativo perché la ricorrente assume la clausola come immediatamente lesiva.

La Motivazione della Corte

Il TAR muove dalla lettura sistematica della clausola impugnata, che non può essere considerata isolatamente ma coordinata alle altre disposizioni della lex specialis in tema di riconsegna e rimborso dei medicinali divenuti inutilizzabili per sopravvenute circostanze oggettive. L’art. 11 del capitolato impone al fornitore di riprendere i prodotti oggetto di revoche ministeriali e ritiri dal commercio entro 15 giorni, con nota di credito e sostituzione. La prima parte dell’art. 12 del capitolato disciplina le sopravvenienze normative comunitarie e interne, obbligando il fornitore a conformare le future consegne e a sostituire le rimanenze il cui uso sia vietato.

Da tali previsioni emerge che la stazione appaltante ha inteso allocare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabile il medicinale, pur già entrato nella disponibilità materiale e giuridica della parte pubblica. Il Collegio riconosce che si tratta di clausole derogatorie al principio res perit domino, ma nega che introducano un grave ed insanabile squilibrio: da un lato è riconosciuta all’amministrazione la possibilità di prevedere elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte; dall’altro, esse non attribuiscono alla parte pubblica una indiscriminata facoltà di reso, limitandosi a governare l’allocazione di rischi oggettivi in un settore caratterizzato da rapida e imprevista obsolescenza dei prodotti.

Tale allocazione non impedisce la formulazione di un’offerta consapevole. Il rischio di sopravvenienze che incidano sull’utilizzabilità dei farmaci è connaturato alle dinamiche del mercato e, potendo presentarsi anche prima della fornitura, la sua incidenza sui costi non è elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza economica che determinano il corrispettivo.

Il TAR rileva che le contestazioni della ricorrente non si appuntano sulle clausole di cui all’art. 11 e alla prima parte dell’art. 12, né su quella che obbliga al ritiro del farmaco consegnato oltre la soglia dei due terzi della vita utile, ma sull’estensione dell’obbligo ai farmaci consegnati entro tale soglia. La premessa della ricorrente — che l’inutilizzo possa dipendere da errate scelte di approvvigionamento della stazione appaltante — è giudicata fallace: la seconda parte dell’art. 12 copre le sopravvenienze oggettive che incidono de facto sull’impiego dei medicinali, come l’immissione in commercio di farmaci terapeuticamente più efficaci sui quali convergono le prescrizioni, determinando eccesso di giacenze non proficuamente utilizzabili entro la vita utile.

Quanto alla prospettata strumentalizzazione della clausola in fase esecutiva, il Collegio osserva che una simile congettura non può sostenere la censura: la clausola è legittima perché risponde a obiettive esigenze di allocazione dei rischi, e il suo possibile uso distorto attiene alla fase di esecuzione del contratto, non essendo allo stato un problema attuale. Per le stesse ragioni è infondato il secondo motivo: la clausola di reso non incentiva la produzione di rifiuti, operando in relazione a prodotti che, per circostanze obiettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati all’inutilizzo e allo smaltimento. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese.