Clausola sociale: l’obbligo del progetto di riassorbimento grava solo sull’aggiudicatario (TAR Puglia n. 338 del 23.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, in tema di clausola sociale, non impone ai concorrenti di indicare nell’offerta tecnica le modalità con cui intendono adempiere l’impegno al riassorbimento del personale del gestore uscente, potendo la stazione appaltante richiedere un progetto di riassorbimento solo all’operatore economico aggiudicatario, a pena di revoca dell’aggiudicazione. La lex specialis di gara va interpretata secondo i criteri letterali di cui all’art. 1362 c.c., e la mancata presentazione del piano di assorbimento non può essere sanzionata con l’esclusione in mancanza di una specifica previsione della disciplina di gara. In materia di gare pubbliche, il principio di tassatività delle cause di esclusione opera solo con riferimento ai requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023 e alle altre cause di esclusione espressamente previste dal codice.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese, classificatosi al terzo posto nella graduatoria di una gara a lotti per l’affidamento di servizi, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 10, disposta in favore di un altro raggruppamento. Il ricorrente ha dedotto plurimi motivi di censura, contestando, tra gli altri, la mancata esclusione della seconda e della prima classificata per violazione della disciplina in materia di clausola sociale, avendo queste ultime omesso di indicare nell’offerta tecnica le modalità di adempimento dell’impegno al riassorbimento del personale. Ha inoltre impugnato il disciplinare di gara e il capitolato speciale nella parte in cui, a suo dire, non avrebbero integralmente recepito l’art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, e ha chiesto, in via gradata, il subentro nel contratto o il risarcimento dei danni.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha valutato l’istanza cautelare e ha ritenuto la domanda di sospensione infondata per difetto di fumus boni juris, esaminando le censure sollevate avverso la seconda classificata e, conseguentemente, quelle avverso la prima.

Nel merito delle doglianze “escludenti”, il Tribunale ha osservato che la clausola sociale di cui al comma 2 dell’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023 impone all’operatore economico di assumere un mero impegno “sociale”, ma non anche di presentare, già in sede di offerta, un progetto di riassorbimento del personale. Tale incombente, secondo la corretta interpretazione della legge di gara, grava esclusivamente sull’aggiudicatario, su specifica richiesta della stazione appaltante. Il mancato adempimento di tale richiesta successiva è sanzionato non con l’esclusione, ma con la revoca dell’aggiudicazione, come previsto dalla stessa lex specialis.

Il Collegio ha precisato che la legge di gara non è disapplicabile, operando il principio di tassatività delle cause di esclusione, ex art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, solo con riguardo ai requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo decreto, mentre l’indicazione delle modalità di adempimento dell’impegno sociale non può essere elevata a causa escludente. Ha inoltre richiamato la giurisprudenza, secondo cui, in assenza di una specifica previsione della disciplina di gara, la mancata presentazione del piano di assorbimento non può essere sanzionata con l’esclusione.

Riguardo al sesto motivo, concernente la presunta insussistenza dei requisiti in capo a una delle imprese associate della seconda classificata, il Tribunale ha rilevato che il D.u.r.c. e le certificazioni dell’Agenzia delle entrate hanno natura di dichiarazioni di scienza e fanno prova fino a querela di falso. Ha quindi ritenuto non manifestamente illogica la determinazione della stazione appaltante in punto di insussistenza delle cause di esclusione ex artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, atteso che i carichi pendenti risultavano rateizzati.

Quanto al periculum in mora, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza cautelare che, per gli appalti di servizi a esecuzione continuativa, esclude la gravità del danno, in quanto l’eventuale vittoria nel giudizio di merito consente comunque di conseguire il servizio per la durata residua. È stata quindi fissata l’udienza pubblica di trattazione del merito.