Clausole escludenti illegittime e immediata impugnazione del bando (Cons. Stato n. 1479 del 24.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole di un bando di gara possono qualificarsi come immediatamente escludenti e giustificare l’impugnazione autonoma della lex specialis da parte dell’impresa che non ha partecipato alla procedura solo quando integrino una delle fattispecie tipizzate dalla giurisprudenza: oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile, disposizioni abnormi che impediscono il calcolo di convenienza, condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso, obblighi contra ius o gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta. La prova della natura escludente della clausola deve essere rigorosa e fornita dalla parte che la invoca. Una clausola che si limiti a fissare uno standard di idonea capacità aziendale sotto il profilo della manodopera, senza privare l’impresa della possibilità di formulare un’offerta seria, consapevole e remunerativa, non è ostativa alla partecipazione e non legittima l’impugnazione immediata.

Il Fatto

Una società attiva nel settore della raccolta dei rifiuti e dell’igiene urbana impugnava dinanzi al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, il bando e gli atti di una gara indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, contestando in particolare il capitolato speciale e lo schema di contratto. La ricorrente non aveva partecipato alla procedura.

Il TAR dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione e interesse, ritenendo che le clausole contestate non fossero immediatamente escludenti e che la società si fosse astenuta liberamente dalla gara. Compensava le spese. La società proponeva appello, riproponendo due motivi e rinunciando alle altre censure, e chiedeva la riforma della sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’appello, ritenendo infondate entrambe le censure riproposte. La questione centrale è quella della legittimazione dell’impresa non partecipante a impugnare la lex specialis: secondo il costante orientamento richiamato, ciò è possibile solo in presenza di clausole immediatamente escludenti, individuate dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018 in categorie tipizzate.

Il Consiglio di Stato elenca le fattispecie riconducibili al genus: clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati; regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza; condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso; obblighi contra ius o gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per l’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1829 del 4 marzo 2025). Sottolinea altresì che la prova della natura escludente deve essere rigorosa (Cons. Stato, Sez. III, n. 4654 del 24 maggio 2024) e fornita da chi la invoca.

Quanto al primo motivo, la clausola del capitolato che imponeva una presenza giornaliera di unità lavorative pari al 95% della dotazione organica non impone pratiche illegittime né viola la disciplina sull’orario di lavoro o il diritto dei dipendenti ad assentarsi. Essa fissa una condizione di idonea capacità aziendale, uno standard di efficienza che l’aggiudicataria poteva garantire attraverso l’integrazione con proprio personale. La clausola, finalizzata al miglioramento della proposta tecnica, non priva le imprese della possibilità di un’offerta seria, consapevole e remunerativa e non è ostativa alla partecipazione.

Quanto al secondo motivo, la pretesa difformità dello schema di contratto dal modello Arera (delibera n. 385/2023/R/RIF) non integra una clausola escludente. Lo schema approvato, prevedendo all’art. 7 l’aggiornamento del corrispettivo con rinvio a quanto stabilito dall’Autorità, assicura il rispetto delle condizioni di remunerazione dei costi e dell’equilibrio economico-finanziario. La censura è formulata in modo generico e non evidenzia profili specifici di lesività, tanto che hanno partecipato alla gara dodici concorrenti. Il riferimento del TAR al numero di offerte non costituisce presunzione vietata, ma mera conferma della non immediata lesività della lex specialis.

L’appello è dunque respinto, con condanna dell’appellante alla rifusione delle spese in favore del Comune, liquidate in € 5.000,00 oltre accessori.