Clausole di gara immediatamente escludenti e onere di impugnativa immediata del bando (TAR Calabria n. 1536 del 28.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando e della documentazione di gara che l’operatore assume immediatamente escludenti devono essere impugnate nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione, senza attendere l’aggiudicazione. L’onere di impugnativa immediata sussiste quando la clausola impone oneri manifestamente sproporzionati, rende impossibile il calcolo di convenienza, introduce condizioni contrattuali obiettivamente non convenienti o adotta formule matematicamente errate. Il motivo che contesti in via generale l’omessa verifica del costo della manodopera, senza censurare in concreto l’offerta del concorrente, prospetta un interesse meramente procedimentale ed è inammissibile. È infondata la censura di illegittimità fondata sulla identità del capitolato speciale rispetto a quello di altra gara, poiché nessuna norma vieta l’uso di capitolati preformulati, purché la scelta non sia sproporzionata o irragionevole e il corrispettivo sia proporzionato al volume dei servizi.

Il Fatto

Il Comune di Cosenza bandisce una procedura per la concessione dei servizi cimiteriali, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Dopo il soccorso istruttorio e la riammissione in autotutela di un’altra concorrente, la commissione propone l’aggiudicazione alla prima classificata; il RUP approva e l’avviso è pubblicato il 14 febbraio 2024. Il contratto viene stipulato il 19 aprile 2024.

La società ricorrente, quarta classificata, impugna gli atti di gara con ricorso notificato il 13 marzo 2024, articolato in undici motivi, e poi con motivi aggiunti, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno. Deduce l’illegittimità di numerose previsioni del disciplinare e del capitolato speciale, oltre alla violazione della normativa sul costo della manodopera e sul subappalto necessario.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina congiuntamente i motivi primo, quarto, sesto, settimo, ottavo, nono, decimo e undicesimo. La ricorrente contesta tariffe, oneri di illuminazione, attività di ricerca, gratuità degli interventi, penali, pesi dei criteri di valutazione e metodo di calcolo dell’offerta economica. Il filo comune è chiaro: ciascuna clausola è impugnata perché renderebbe impossibile o incongruamente difficoltosa la formulazione di un’offerta adeguata.

Il Tribunale richiama l’orientamento del Consiglio di Stato sez. III, 04/09/2020, n. 5358, che elenca le fattispecie di clausole immediatamente escludenti: oneri incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono impossibile la partecipazione, disposizioni che impediscono il calcolo di convenienza, condizioni negoziali eccessivamente onerose, obblighi contra ius, formule matematiche del tutto errate. Poiché tutti i motivi sono diretti ad attribuire alle disposizioni impugnate tale natura, l’interesse è sorto alla pubblicazione del bando. Il ricorso, notificato il 13 marzo 2024, è quindi irricevibile per tardività.

Il secondo motivo, sulla mancata verifica dei minimi salariali ex art. 108 d.lgs. n. 36/2023, è inammissibile per carenza di interesse. Il Collegio non ignora l’orientamento che impone il controllo del costo del personale, richiamando TAR Liguria, sez. I, 23/11/2022, n. 993 e le decisioni ivi citate. Rileva però che i precedenti riguardano contestazioni specifiche dell’offerta della vincitrice. Nel caso concreto la censura investe in generale l’operato dell’amministrazione: viene fatto valere un interesse meramente procedimentale, incompatibile con la configurazione dell’interesse legittimo come pretesa sostanziale.

Il terzo motivo, sulla riammissione della seconda classificata, è inammissibile per difetto di interesse, perché l’accoglimento non intaccherebbe la posizione della prima classificata e non attribuirebbe il bene della vita. Il quinto motivo, sulla sottrazione al mercato della fornitura di lapidi, è irricevibile e inammissibile: l’interesse spetterebbe agli operatori del settore funerario, non alla ricorrente.

Quanto ai motivi aggiunti, il Collegio ritiene infondata la censura di identità del capitolato con quello di altro Comune. Nessuna norma vieta l’uso di capitolati preformulati, e la differenza dimensionale tra i Comuni non è dirimente poiché i servizi sono standardizzati; il corrispettivo è proporzionato perché commisurato a un aggio sugli incassi. Il rigetto delle domande di inefficacia del contratto e di risarcimento consegue al rigetto delle censure di annullamento. Le spese seguono la soccombenza.