Clausole di gara non escludenti e onere di impugnazione immediata (TAR Campania n. 1402 del 18.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare ad evidenza pubblica l’onere di immediata impugnazione della lex specialis è circoscritto alle clausole escludenti e a quelle che rendono impossibile o incongruamente difficoltosa la partecipazione, ovvero impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati: solo in tali ipotesi la lesione è attuale. Le clausole dotate di astratta e potenziale lesività vanno impugnate unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione. La stima dei costi della manodopera resa dalla stazione appaltante, con lo scorporo dall’importo assoggettato a ribasso, rende nota la somma ribassabile e non impedisce la formulazione dell’offerta. La facoltà, e non l’obbligo, di escludere previo contraddittorio i raggruppamenti sovrabbondanti non integra clausola escludente, né è causa diretta della mancata partecipazione dell’operatore che abbia visto rifiutare la costituzione in RTI.

Il Fatto

Una cooperativa sociale attiva nel comparto socio-sanitario assistenziale impugnava, con ricorso notificato nel novembre 2024, la procedura aperta indetta dall’ASL Napoli 3 Sud per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, avente ad oggetto il trasporto secondario in ambulanza presso i presidi ospedalieri, unitamente al disciplinare, al modello di offerta economica e alla delibera di indizione.

La ricorrente deduceva due censure: la contraddittorietà tra l’art. 3 del disciplinare, che scorporava i costi della manodopera dalla base soggetta a ribasso, e gli artt. 17 e A7, che avrebbero calcolato il ribasso sull’importo complessivo; la nullità della clausola che consentiva di escludere i raggruppamenti sovrabbondanti, cui attribuiva il rifiuto di alcuni operatori di costituire un RTI con essa. L’amministrazione eccepiva in via preliminare l’inammissibilità per difetto di immediata lesività delle clausole.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il perimetro dell’onere di impugnazione immediata richiamando l’orientamento secondo cui esso opera solo per le clausole escludenti o relative ai requisiti di partecipazione, mentre per le altre vale la regola dell’impugnazione congiunta con gli atti applicativi, ai quali soltanto si ascrive l’attualità della lesione. Il giudice amministrativo richiama il catalogo delle fattispecie escludenti elaborato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, inserendovi le disposizioni abnormi che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica e la formulazione di un’offerta consapevole.

Su questa base il TAR esamina nel merito la prima censura, relativa allo scorporo dei costi della manodopera. Il par. 3 del disciplinare quantifica espressamente tali costi in circa il 90% della base d’asta, calcolati sui valori tabellari del CCNL delle cooperative del settore, e precisa che gli stessi sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, restando ferma la possibilità di dimostrare un ribasso giustificato da più efficiente organizzazione aziendale. Il modello A7 espone solo il ribasso offerto. Poiché l’importo della manodopera era noto, la ricorrente era in grado di individuare la somma ribassabile e di formulare un’offerta sostenibile, come altri tre concorrenti hanno fatto.

Il Collegio richiama quindi l’orientamento secondo cui l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ha valore meramente indicativo e la sua omissione non determina l’impossibilità di offrire (TAR Milano n. 2077 del 2024; TAR Catania n. 2137 del 2024). Nel caso concreto l’indicazione non mancava affatto, con la conseguenza che la censura è infondata.

Quanto alla clausola sui raggruppamenti sovrabbondanti, il TAR osserva che essa prevede una mera facoltà di esclusione, previo contraddittorio, senza automatismo. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante prima della scadenza, ai sensi dell’art. 88, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, hanno precisato che i profili anticoncorrenziali saranno ponderati sui rischi concreti di collusione e sulle giustificazioni di efficienza gestionale: si tratta di interpretazione autentica della lex specialis, non di eterointegrazione, come chiarito dal Cons. Stato n. 8219 del 2024.

Il punto decisivo è causale: la mancata partecipazione in RTI deriva dal rifiuto degli operatori interpellati, circostanza riconducibile alla sfera volitiva di questi ultimi e non alla clausola di gara. La previsione, priva di portata immediatamente lesiva, avrebbe potuto condurre all’ammissione del raggruppamento in assenza di finalità anticoncorrenziali. Il ricorso è pertanto respinto, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.