Clausole di gara penalizzanti e soccombenza virtuale in caso di improcedibilità (TAR Marche n. 975 del 19.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della legge di gara che si limitino a penalizzare la posizione di taluni concorrenti, perché lesive della par condicio o idonee ad avvantaggiarne altri, non sono assimilabili alle clausole escludenti e non possono essere impugnate in via autonoma e immediata. Esse vanno contestate unitamente al provvedimento di aggiudicazione, poiché solo in tale sede l’interesse del ricorrente assume consistenza concreta. La declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse non preclude al giudice la regolazione delle spese secondo il criterio della soccombenza virtuale, tutte le volte in cui, dalla struttura delle censure, emerga l’infondatezza o l’inammissibilità delle stesse. In tal caso il ricorrente che abbia rinunciato al ricorso per essere risultato aggiudicatario è tenuto a rifondere le spese di giudizio all’amministrazione resistente.

Il Fatto

La società ricorrente impugnava la determina del direttore generale dell’azienda sanitaria locale con cui era stata indetta una procedura aperta per la fornitura di radiofarmaco destinato all’unità operativa di medicina nucleare, unitamente al bando di gara, al capitolato tecnico e al disciplinare.

Le censure ruotavano attorno all’assunto che le disposizioni della legge di gara fossero costruite per favorire il principale concorrente della ricorrente, in un mercato che il ricorso descriveva come caratterizzato da un sostanziale duopolio. L’amministrazione si costituiva resistendo. In seguito la ricorrente, avendo conseguito l’aggiudicazione della fornitura, rinunciava all’istanza cautelare e dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse, chiedendo la compensazione delle spese; l’amministrazione si opponeva e chiedeva la condanna.

La Motivazione della Corte

Il giudice amministrativo dichiara il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in adesione alla richiesta della stessa ricorrente e in ragione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara.

La parte più significativa della decisione riguarda però la regolazione delle spese. Il Collegio richiama la distinzione tra clausole escludenti e clausole semplicemente penalizzanti. Le prime precludono ab initio la partecipazione alla procedura, perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, impongono oneri inesigibili o rendono di fatto impossibile la formulazione di un’offerta. Le seconde, invece, si limitano a ledere la par condicio ovvero ad avvantaggiare alcuni concorrenti: esse vanno impugnate unitamente al provvedimento di aggiudicazione.

Il Collegio fa applicazione del principio richiamando il precedente del Cons. Stato, Sez. III, n. 5050 del 2024 e osserva che il ricorso si fondava su disposizioni del bando ritenute favorevoli alla controinteressata, dunque non suscettibili di immediata impugnazione. L’impatto di tali clausole restava del tutto ipotetico, come confermato dall’esito della gara, aggiudicata alla ricorrente e non alla controinteressata.

Il Tribunale richiama anche il decreto cautelare monocratico con cui era già stato rilevato che non risultava prevedibile l’interesse della presunta controinteressata a partecipare e che la condizione di duopolio non era comprovata, se non a livello di mere asserzioni, in assenza di limitazioni desumibili dal bando. Ne consegue che la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità proposta dall’amministrazione giustifica la condanna della ricorrente alla rifusione delle spese, quantificate in € 1.200 oltre accessori, secondo il criterio della soccombenza virtuale.