Convenzioni per opere pubbliche a spesa del privato fuori dal Codice appalti (TAR Toscana n. 910 del 21.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le convenzioni con le quali un soggetto privato si impegna a realizzare, a propria cura e spesa e previo ottenimento delle autorizzazioni, un’opera pubblica prevista negli strumenti urbanistici non sono soggette alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. L’art. 56, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 esclude l’applicazione delle norme sui settori ordinari a tali fattispecie, sempre che il contratto abbia causa di gratuità o di liberalità e non dia luogo a una controprestazione remunerativa a carico dell’Amministrazione. Il vantaggio economico indiretto ritratto dal privato non muta la qualificazione: esso connota il contratto come gratuito, non lo rende sinallagmatico. Ne consegue l’illegittimità del disciplinare comunale che imponga alle imprese obbligate l’applicazione del Codice per l’individuazione degli esecutori dei progetti.

Il Fatto

Le società ricorrenti sono titolari di concessioni estrattive su agri marmiferi nel territorio del Comune di Carrara. In attuazione dell’art. 21 del Regolamento comunale per la concessione degli agri marmiferi, esse sottoscrivevano con l’Amministrazione convenzioni che prevedevano l’estensione temporale delle concessioni e, a loro carico, la lavorazione di almeno il 50% del materiale da taglio nel sistema produttivo locale e la realizzazione di progetti di interesse generale corredati di PEF.

Con deliberazione di Giunta n. 235 del 9 luglio 2024 il Comune approvava il Disciplinare per l’attuazione di quei progetti, il cui art. 2 assoggettava alla disciplina sui contratti pubblici sia la fase di individuazione delle imprese esecutrici sia la fase esecutiva. Le società impugnavano quella previsione davanti al TAR, deducendone l’estraneità al perimetro del d.lgs. n. 36/2023, e rinunciavano alle istanze cautelari dopo la fissazione dell’udienza di trattazione.

La Motivazione della Corte

Riuniti i ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva, il Collegio ritiene fondata la censura principale. Il primo argomento muove dall’art. 13 d.lgs. n. 36/2023, che al secondo comma esclude dall’ambito di applicazione del Codice i contratti a titolo gratuito, anche quando offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto. La disposizione conferma che non sono soggette a evidenza pubblica le prestazioni eseguite dal privato senza che a suo favore sia prevista una controprestazione remunerativa.

Nel caso concreto il Comune non assume alcuna obbligazione: si limita a prendere atto dell’utilità generale dei progetti e del prolungamento della concessione. L’estensione temporale del titolo concessorio deriva direttamente dall’art. 21, comma 7, del Regolamento e non costituisce prestazione contrattuale a carico dell’ente. Il vantaggio economico per le imprese è fuori dubbio, ma resta un effetto a monte del Regolamento, non il corrispettivo delle opere: ciò conferma la gratuità della convenzione e l’inapplicabilità del Codice.

A conclusioni convergenti conduce l’art. 56, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, che sottrae ai settori ordinari la convenzione con cui un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione di un’opera pubblica, a totale cura e spesa e previo ottenimento delle autorizzazioni, nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici. I progetti in questione riguardano aree comunali, sono stati valutati e approvati dall’Amministrazione e il loro costo grava unicamente sulle imprese. La proroga della concessione non vale a smentire la gratuità: essa non è dedotta in convenzione né si pone in rapporto di sinallagmaticità con l’esecuzione delle opere.

Il Collegio richiama la giurisprudenza formatasi sul previgente art. 20 d.lgs. n. 50/2016, riprodotto nell’attuale art. 56: la fattispecie ricorre quando l’intervento del privato è connotato da liberalità o da gratuità, e non quando l’opera sia realizzata in uno scambio sinallagmatico. Viene citata TAR Liguria, Sez. I, n. 328 del 2023, secondo cui l’operazione gratuita è pur sempre sorretta da un interesse patrimoniale di chi sopporta il sacrificio economico; e TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, n. 377 del 2020, sull’esclusione delle procedure di evidenza pubblica. Nella specie il Comune non riconosceva sconti sul canone, riduzioni o diritti di sfruttamento delle opere.

Assorbiti gli ulteriori profili, il TAR accerta l’illegittimità dell’art. 2 del Disciplinare per violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 56 del d.lgs. n. 36/2023 e lo annulla, accogliendo entrambi i ricorsi. Le spese sono compensate in ragione della novità della questione.