Criptofonini e ordine europeo di indagine: la difesa deve allegare la violazione (Cass. pen. Sez. III n. 5705 del 12.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le comunicazioni scambiate tramite criptofonini, già acquisite e decriptate dall’autorità giudiziaria straniera nel corso di autonome investigazioni e trasmesse all’autorità italiana mediante ordine europeo di indagine, sono legittimamente acquisite senza necessità di preventiva autorizzazione del giudice del procedimento nel quale si intendono utilizzare, sia che costituiscano prove già in possesso dello Stato di esecuzione, sia che derivino da intercettazioni effettuate mediante captatore informatico sui server della piattaforma cifrata. Non trova applicazione la disciplina delle intercettazioni, poiché l’o.e.i. opera nell’ambito della collaborazione tra autorità giudiziarie. L’eventuale inutilizzabilità può essere dichiarata solo se l’impiego del materiale si traduca in una violazione dei diritti fondamentali, spettando alla difesa l’onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione.

Il Fatto

Il Tribunale di Reggio Calabria, in sede di riesame, conferma l’ordinanza cautelare della custodia in carcere applicata a un indagato gravemente indiziato del delitto di cui all’art. 73, primo comma, d.P.R. n. 309/1990, per aver acquistato, in concorso con altri, un chilogrammo di cocaina al fine di rivenderlo a terzi.

Avverso il provvedimento l’indagato propone ricorso per cassazione con due motivi: con il primo contesta la violazione dell’art. 234-bis cod. proc. pen. e il vizio motivazionale, sostenendo che il compendio acquisito dall’autorità giudiziaria francese — le chat generate dal sistema SkyEcc — costituisca il risultato di un’attività di intercettazione in corso e non semplice documentazione informatica; con il secondo contesta lo spessore del quadro di gravità indiziaria e l’incertezza sul tempus commissi delicti.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto la questione della ritualità dell’acquisizione dei dati provenienti dall’autorità giudiziaria francese. Richiama le due pronunce delle Sezioni Unite n. 23755 del 29/02/2024 e n. 23756 del 29/02/2024, rese proprio sulla vexata quaestio delle modalità di acquisizione delle comunicazioni scambiate tramite criptofonini già in possesso di un’autorità giudiziaria estera e dalla stessa decriptate.

Il supremo consesso ha ritenuto rituale la trasmissione richiesta mediante ordine europeo di indagine, sia per il contenuto di conversazioni già acquisite e decriptate dal giudice straniero, sia per le intercettazioni effettuate tramite l’inserimento di un captatore informatico sui server di una piattaforma criptata, senza necessità di preventiva autorizzazione del giudice italiano. Pur non rientrando tali casi nell’ambito di applicazione dell’art. 234-bis cod. proc. pen., che opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie, deve escludersi l’applicabilità della disciplina delle intercettazioni invocata dalla difesa.

Nella specie l’o.e.i. ha ad oggetto l’acquisizione di messaggi scambiati su chat di gruppo mediante sistema cifrato, già a disposizione dell’autorità giudiziaria francese e incontrovertibilmente riconducibili alle «prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione». Poiché nel sistema processuale italiano la parte interessata può ottenere la disponibilità di prove, comprese le intercettazioni già formate in altro procedimento, senza autorizzazione preventiva del giudice di quest’ultimo — come si ricava dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e dall’art. 78 disp. att. cod. proc. pen. — tali atti possono essere legittimamente acquisiti dal pubblico ministero italiano.

Quanto alla copia che il ricorrente assume estratta in violazione del diritto di difesa, la Corte rileva che la questione è mal posta, non essendo indicato alcun elemento concreto in cui la dedotta violazione si sostanzi. L’impossibilità per la difesa di accedere all’algoritmo di cifratura non determina, di per sé, violazione dei diritti fondamentali, dovendosi escludere — salvo specifiche allegazioni contrarie — il pericolo di alterazione dei dati, poiché il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura. L’inutilizzabilità può essere dichiarata solo in quanto l’impiego del materiale si traduca in violazione dei diritti fondamentali, con onere di allegazione e prova a carico della parte interessata, secondo la presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali dell’attività svolta dall’autorità giudiziaria estera.

Il secondo motivo è dichiarato inammissibile. La Corte rileva che non vi è incertezza sul tempus commissi delicti, poiché la data del 7 marzo si riferisce alla successiva rivendita, mentre la condotta contestata — l’acquisizione dell’intera partita — si era perfezionata il precedente 4 marzo. Non è inoltre contestabile il contributo prestato dall’indagato all’operazione, emergendo dalle conversazioni acquisite, prive di contestazioni sul contenuto, che questi si era fatto carico di prelevare la droga e di saggiarne un campione. La doglianza è generica e ripropone le stesse ragioni già esaminate dai giudici del riesame, incorrendo nella statuizione di inammissibilità applicabile ai motivi non specifici. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese processuali.