Criterio di valutazione indeterminato e integrazione inammissibile a buste aperte (TAR Lombardia n. 298 del 10.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il criterio di valutazione dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa che, per la sua formulazione, non consenta ai concorrenti di prevedere ex ante le modalità di attribuzione dei punteggi è affetto da indeterminatezza e va annullato, unitamente agli atti di gara che ne costituiscono applicazione, per violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. La commissione giudicatrice non può integrare o specificare il criterio mediante sub-criteri applicativi introdotti a buste aperte. Tale possibilità è ammessa, in via di autovincolo motivazionale, solo prima dell’apertura delle offerte e solo quando il bando attribuisca alla commissione un margine di discrezionalità valutativa. Resta preclusa quando il punteggio sia assegnato con formula matematica su base meramente quantitativa.

Il Fatto

Una stazione appaltante sanitaria indice una procedura aperta aggregata per la fornitura di sistemi di umidificazione attiva, suddivisa in due lotti. Il lotto n. 1, oggetto della controversia, è aggiudicato alla ricorrente con determina dirigenziale. Un concorrente collocato al secondo posto presenta preavviso di ricorso, contestando le valutazioni tecniche della commissione.

La stazione appaltante avvia un sub-procedimento di riesame. La commissione, esaminando le censure, rileva un errore materiale nell’attribuzione di un parametro quantitativo, ridetermina i punteggi di tutti gli offerenti applicando nuovi criteri di calcolo e riformula la graduatoria. L’amministrazione annulla quindi in autotutela l’aggiudicazione alla ricorrente, approva la nuova graduatoria a favore del concorrente e avvia la verifica di anomalia. La ricorrente impugna la determina e la successiva nota di conferma, chiedendo l’annullamento e il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale esamina anzitutto i motivi di esclusione della controinteressata, ritenendoli infondati. La fornitura di campionatura ulteriore non richiesta non integra di per sé causa di esclusione, non essendo prevista dalla legge. Il disciplinare, ove impone la consegna di campioni su richiesta, stabilisce un obbligo per il concorrente, non un divieto di iniziativa autonoma. Analogamente, la maggiore o minore completezza del manuale d’uso e manutenzione non era sanzionata a pena di esclusione.

Il nucleo della decisione riguarda il parametro quantitativo relativo alla lunghezza del kit monopaziente. Il disciplinare prevedeva di premiare “la lunghezza maggiore”, al singolare, pur riferendosi a tre tipologie di kit e a due rami del circuito. In sede di riesame la commissione ha introdotto una media ponderata per tipologia e la considerazione del solo ramo espiratorio. Per il Tribunale si tratta di criteri nuovi, integrativi del disciplinare, adottati dopo l’apertura delle buste.

Richiamando Cons. Stato n. 3481 del 2016, la sentenza ribadisce che la commissione può specificare le modalità applicative dei criteri, senza modificarli, solo prima dell’apertura delle offerte e in presenza di un potere discrezionale. Nel caso concreto il punteggio era assegnato su base meramente quantitativa, con mero calcolo matematico: l’integrazione era dunque preclusa. L’errore dell’amministrazione non consiste in una violazione dell’autovincolo, ma nella fissazione ab origine di un criterio indeterminato, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

Neppure la soluzione proposta dalla ricorrente è condivisibile, perché anch’essa implica un’integrazione del disciplinare. Il Tribunale accoglie pertanto il motivo subordinato e annulla il criterio n. 10, con annullamento derivato di tutti gli atti successivi, limitatamente al lotto n. 1, comprese la determina di autotutela e la nota confermativa. La determina originaria di aggiudicazione resta travolta dall’annullamento derivato e non rivive. Le spese seguono la soccombenza.