Cumulo alla rinfusa e consorzi stabili: consorziata esecutrice senza SOA propria (TAR Sicilia n. 1635 del 03.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nella partecipazione alle gare di appalto è il consorzio stabile, e non ciascuna impresa consorziata, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e a dover dimostrare il possesso dei requisiti partecipativi mediante la propria attestazione SOA. Il cumulo alla rinfusa di cui all’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, letto con l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36/2023, norma di interpretazione autentica, opera come avvalimento ex lege bidirezionale, con responsabilità solidale verso la stazione appaltante. Ne consegue che la consorziata esecutrice può legittimamente eseguire l’appalto pur essendo priva dei requisiti di qualificazione. Il parere di precontenzioso ANAC non vincolante non è autonomamente lesivo e non richiede impugnazione immediata, divenendo impugnabile solo con l’atto che lo recepisce.

Il Fatto

Un Comune indice una gara per un appalto integrato finanziato con fondi PNRR, da aggiudicare al prezzo più basso. Il consorzio stabile ricorrente si aggiudica la procedura e stipula il contratto. La seconda classificata, anziché ricorrere al giudice amministrativo, attiva il precontenzioso ANAC ex art. 211 d.lgs. n. 50/2016, contestando il possesso dei requisiti SOA in capo alla consorziata indicata come esecutrice e altri profili di esclusione.

L’ANAC emette parere non vincolante ritenendo illegittimo il ricorso al cumulo alla rinfusa. Il Comune, adeguandosi, annulla in autotutela l’aggiudicazione e la aggiudica alla seconda classificata. Il consorzio impugna l’atto di secondo grado, il parere e gli atti conseguenti, chiedendo l’aggiudicazione e il risarcimento. La controinteressata propone ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni in rito. La rettifica del provvedimento inviata il giorno successivo integra un mero errore materiale, non incidente sul contenuto dell’atto: nessun onere di estensione dell’impugnativa grava sulla parte privata. La mancata evocazione di altre amministrazioni centrali è irrilevante, poiché i fondi PNRR della linea M5C2 sono nella titolarità del solo Ministero dell’Interno, ritualmente intimato; l’art. 12-bis d.l. n. 68/2022 richiama l’art. 49 c.p.a., e non l’inammissibilità.

Quanto al parere ANAC, il Collegio distingue: esso non è vincolante, non avendo le parti prestato il consenso preventivo. Non è quindi autonomamente lesivo né soggetto a impugnazione immediata; la sua incidenza si manifesta solo con l’atto che lo recepisce, impugnabile unitamente ad esso, secondo il meccanismo della doppia impugnazione.

La questione di legittimità costituzionale dell’art. 225 d.lgs. n. 36/2023 è irrilevante, poiché l’orientamento estensivo era già consolidato prima della novella, e comunque infondata: il decreto è stato adottato nel termine, la norma ha natura interpretativa, non viola gli artt. 3 e 97 Cost..

Nel merito, il ricorso principale è accolto sotto due profili. Sul piano procedimentale, il Comune ha omesso la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, pur trattandosi di potere discrezionale successivo al precontenzioso. Sul piano sostanziale, richiamando la sentenza della Sezione n. 1164/2024 e la Sez. V n. 71/2024, il Collegio aderisce all’orientamento estensivo: la qualificazione è richiesta solo in capo al consorzio, il cumulo integra un avvalimento ex lege bidirezionale e la consorziata esecutrice non qualificata può legittimamente eseguire l’appalto.

Il ricorso incidentale è dichiarato ammissibile, ma infondato: i contegni allegati non configurano gravi illeciti professionali, essendo valutazioni discrezionali della stazione appaltante conformi alle Linee guida ANAC n. 6, e le esclusioni in pregresse gare non hanno efficacia ultrattiva. Spese compensate per la novità e il contrasto giurisprudenziale.