Il diniego non può fondarsi sull’inerzia della stessa amministrazione (TAR Abruzzo n. 87 del 15.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di concessione di un lotto cimiteriale è illegittimo quando l’amministrazione lo motivi con la mancata adozione di un atto di indirizzo che essa stessa è tenuta a emanare ai sensi del regolamento di polizia mortuaria. Il divieto di addurre inadempienze o ritardi propri, sancito dall’art. 10-bis, secondo comma, legge n. 241/1990, rende annullabile il provvedimento conclusivo fondato su tale motivazione. L’indisponibilità dell’area per la presenza di fatto di verde è motivo inconferente, perché ai fini della concessione rileva la destinazione formalmente impressa dagli strumenti di piano. Nei procedimenti a contenuto discrezionale l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto non consente la prova di resistenza e vizia insanabilmente il diniego.

Il Fatto

I ricorrenti chiedono al Comune la concessione di un lotto all’interno del cimitero comunale per edificare un sepolcro privato di famiglia. L’istanza viene presentata e successivamente integrata; il procedimento resta a lungo inerte, finché il TAR non ordina all’amministrazione di concluderlo con una precedente pronuncia tra le stesse parti.

Il Comune rigetta l’istanza sulla base di due argomenti: la mancanza dell’atto di indirizzo della Giunta, previsto dal regolamento di polizia mortuaria e necessario a stabilire il numero dei lotti assegnabili, e l’indisponibilità del lotto prescelto, occupato da un albero e da una siepe e di fatto adibito ad area verde. I ricorrenti impugnano il diniego deducendo la violazione del giusto procedimento, l’elusione del giudicato, la lesione dell’affidamento e il travisamento dei fatti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge la richiesta di riunione con il giudizio avente ad oggetto l’annullamento della delibera consiliare che ha modificato il regolamento cimiteriale. L’annullamento di quella delibera non condiziona la decisione, che riguarda piuttosto l’applicabilità della disposizione al caso concreto e la correttezza dell’uso che ne è stato fatto.

Su un piano formale il Tribunale precisa che il parametro normativo è quello vigente alla data di adozione del provvedimento conclusivo. Il regolamento di polizia mortuaria concorre quindi a definire il contenuto del diniego nella versione applicabile in quel momento.

Sul piano sostanziale, però, il Comune non può giustificare il rigetto con la mancanza di un atto propedeutico che esso stesso è tenuto ad adottare ai sensi dell’art. 73 del regolamento di polizia mortuaria. Il principio è già stato affermato tra le stesse parti con la sentenza n. 121/2023 e trova ora conferma nel secondo comma dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 12, comma 1, lettera e), legge n. 120/2020, che vieta di indicare nel preavviso di rigetto inadempienze o ritardi imputabili all’amministrazione.

È parimenti inconferente, e sintomo di eccesso di potere, l’argomento dell’indisponibilità dell’area per la sua destinazione a verde. Ai fini della concessione rileva la conformazione formalmente impressa dagli strumenti di piano. Le note comunali richiamate attestano che l’area è destinata alla realizzazione di cappelle funerarie e concretamente utilizzabile a tal fine. Il Comune avrebbe potuto opporre l’esigenza di preservare le piante solo sottraendo il lotto, nei modi di legge, a tale destinazione.

Accolta anche la censura di omessa comunicazione dei motivi ostativi. L’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, nel testo novellato dal d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, esclude la prova di resistenza per i provvedimenti adottati in violazione dell’art. 10-bis. Il diniego ha natura discrezionale, perché presuppone il contemperamento dell’interesse dei ricorrenti con quello pubblico e l’applicazione di criteri di selezione tra aspiranti. La novella si applica al caso, essendosi il procedimento concluso nel termine assegnato dal Tribunale, quando la modifica era già vigente. Il ricorso è pertanto accolto e il provvedimento annullato, con condanna del Comune alle spese.