Diritto al silenzio e mendacio non punibile nell’illecito di cui all’art. 187 quinquiesdecies TUF (Cass. civ. Sez. II n. 4522 del 11.02.2022)

Principi di diritto (Massima)
Ai sensi dell’art. 187 quinquiesdecies T.U.F., come risultante all’esito della sentenza della Corte costituzionale n. 84/2021, la condotta della persona fisica che, richiesta di fornire informazioni alla CONSOB, abbia dato risposte mendaci a domande dalle quali sarebbe potuta emergere una sua responsabilità per un illecito amministrativo sanzionato con misure di carattere punitivo, non è sanzionabile solo se tale mendacio si risolve nella mera negazione di circostanze vere di cui la CONSOB chieda conferma. In tal caso, il mendacio produce sull’indagine il medesimo effetto del rifiuto di rispondere, lasciando a carico dell’Autorità l’onere di ricercare aliunde la prova, senza indebita causazione di ulteriori ostacoli o ritardi dell’attività di indagine. Il diritto al silenzio, fondato sugli artt. 24 Cost., 6 CEDU e 47-48 CDFUE, non copre invece i comportamenti ostruzionistici che cagionino indebiti ritardi allo svolgimento dell’attività di vigilanza.

Il Fatto

La CONSOB irrogava al contribuente, con delibera del 6 dicembre 2011, sanzioni pecuniarie per l’illecito di abuso di informazioni privilegiate ex art. 187-bis T.U.F., per acquisti di azioni effettuati nel 2007 e nel 2008 sulla base di informazioni privilegiate relative a imminenti offerte pubbliche di acquisto. Veniva altresì irrogata la sanzione di cui all’art. 187 quinquiesdecies T.U.F. per aver rilasciato, in sede di audizione del 17 marzo 2010, dichiarazioni mendaci che avrebbero ritardato l’esercizio dell’attività di vigilanza, nonché la sanzione accessoria della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità e la confisca per equivalente di beni fino a concorrenza di un importo complessivo.

La Corte d’appello di Milano rigettava l’opposizione. Il ricorrente proponeva ricorso per cassazione con tre motivi, lamentando, tra l’altro, la manifesta sproporzione della confisca, il travisamento degli elementi presuntivi posti a base dell’accertamento dell’insider trading e l’incompatibilità della sanzione per dichiarazioni mendaci col principio nemo tenetur se detegere.

La Motivazione della Corte

La Seconda Sezione civile ha dichiarato cessata la materia del contendere sul primo motivo, relativo alla confisca, in ragione della sopravvenuta pronuncia della Corte costituzionale n. 112/2019 e del conseguente annullamento in autotutela della confisca per la parte eccedente il solo profitto dell’illecito. Il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile, risolvendosi in una critica alla valutazione del materiale istruttorio e alle conclusioni del giudice di merito circa il possesso delle informazioni privilegiate, senza individuare alcuna affermazione in diritto in contrasto con le disposizioni invocate né un fatto storico decisivo omesso.

Quanto alla censura relativa all’art. 187 quinquiesdecies T.U.F., la Corte ha richiamato la sentenza n. 84/2021 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui sanziona la persona fisica che si sia rifiutata di rispondere a domande dalle quali sarebbe potuta emergere la propria responsabilità, in attuazione del principio nemo tenetur se detegere. La Consulta ha però distinto tale condotta dai comportamenti ostruzionistici, come il rifiuto di presentarsi all’audizione o le manovre dilatorie, che restano sanzionabili.

La Cassazione ha quindi affrontato il quesito se il “diritto di mentire” sia compreso nel diritto al silenzio. I giudici di legittimità hanno affermato che la tutela non si estende al mendacio che produca un effetto di ostacolo o ritardo ulteriore rispetto a quello del silenzio. Solo il mendacio che si risolve nella mera negazione di circostanze vere di cui la CONSOB chiede conferma è equiparato al rifiuto di rispondere e non è punibile. Nella specie, la falsa dichiarazione di non conoscere una società ha solo imposto alla CONSOB di ricercare aliunde la prova dei rapporti, con lo stesso onere che sarebbe derivato dal silenzio: la sanzione è stata pertanto annullata nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c.

Infine, la Corte ha affermato il principio secondo cui le norme sopravvenute che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d’ufficio nel giudizio di legittimità, in ragione della natura pubblicistica del favor rei. Alla stregua della sentenza della Corte costituzionale n. 63/2019, la sanzione per gli illeciti di abuso di informazioni privilegiate andava rideterminata nella nuova cornice edittale edittale da € 20.000 a € 3.000.000, con conseguente rinvio alla Corte territoriale.