Divieto di commistione tra offerta economica e documentazione amministrativa e legittimità dell’esclusione (Cons. Stato n. 523 del 22.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il divieto di inserire elementi dell’offerta economica nella busta della documentazione amministrativa, previsto dalla lex specialis a pena di esclusione, non integra un requisito generale di partecipazione vietato dall’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, ma una regola di presentazione dell’offerta riconducibile all’art. 107 d.lgs. n. 36 del 2023, che impone la verifica di conformità dell’offerta ai documenti di gara. La tassatività delle cause di esclusione non impedisce alla stazione appaltante di introdurre requisiti speciali e regole procedimentali proporzionati all’oggetto del contratto. Il divieto di commistione resta giustificato anche quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, perché la Commissione svolge comunque operazioni preliminari di verifica della documentazione amministrativa che la previa conoscenza dell’importo offerto può condizionare. La sanzione dell’esclusione non è sproporzionata: l’onere è formale, privo di costi e risponde ai principi di auto-responsabilità e par condicio.

Il Fatto

Una società ha impugnato la determina con cui il Comune l’ha esclusa da una gara per la realizzazione di mense scolastiche finanziate con fondi PNRR, disponendo l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa. L’esclusione derivava dall’aver inserito l’offerta economica nella stessa busta contenente la documentazione amministrativa, in violazione degli artt. 10 e 15 del bando, che imponevano tale divieto a pena di esclusione.

Il TAR Lazio ha parzialmente accolto il ricorso principale, ritenendo nulle le clausole del bando per contrasto con l’art. 10 d.lgs. n. 36 del 2023, sul rilievo che, trattandosi di procedura aggiudicata con il criterio del minor prezzo, la conoscenza anticipata del ribasso non avrebbe compromesso l’imparzialità della stazione appaltante. L’aggiudicataria ha proposto appello principale; la controinteressata ha proposto appello incidentale avverso i capi di rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta anzitutto l’eccezione di improcedibilità dell’appello principale per sopravvenuta carenza di interesse, fondata sulla scadenza di un’attestazione SOA della controparte. L’eccezione è respinta: il documento è stato prodotto tardivamente rispetto ai termini degli artt. 73, 119 e 120 c.p.a. e la circostanza dedotta non elimina l’interesse alla rimozione della sentenza, incidendo su un segmento successivo all’aggiudicazione e richiedendo comunque una verifica da parte dell’Amministrazione.

Nel merito, la Corte richiama il proprio precedente Cons. Stato, Sez. V, n. 7113 del 2024, reso in una fattispecie analoga per criterio di aggiudicazione e per impugnazione delle clausole. Da esso si desume che la tassatività delle cause di esclusione degli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36 del 2023 non preclude l’introduzione di requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-professionali, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, e che l’art. 107 impone la verifica di conformità dell’offerta ai documenti di gara.

La Corte ritiene di non discostarsi da tale arresto. Anche con il criterio del prezzo più basso, e dunque in assenza di valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione restano demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa. Nel caso concreto, l’art. 11 del bando prevede che la busta economica non sia aperta ove la busta amministrativa risulti errata o priva dei requisiti: rispetto a tali verifiche preliminari, la previa conoscenza dell’importo offerto può costituire elemento di condizionamento, e il divieto di commistione trova piena giustificazione.

Il divieto è pertanto legittimo: l’adempimento è formale, non gravoso né oneroso, e l’esclusione non è sproporzionata, rispondendo ai principi di auto-responsabilità e par condicio. Non rilevano il favor partecipationis e il principio del risultato, poiché la regola non impedisce la partecipazione e il risultato va raggiunto nel rispetto delle regole di gara. La ricorrente non ha allegato alcuna causa giustificativa della violazione.

L’appello incidentale è rigettato: gli atti amministrativi generali, come il bando, non richiedono motivazione ai sensi dell’art. 3, comma 2, legge n. 241 del 1990; quanto agli altri motivi, l’accertata legittimità dell’esclusione e dell’aggiudicazione rende infondata la tesi dell’obbligo di annullamento in autotutela. La Corte accoglie l’appello principale, rigetta il ricorso originario e compensa integralmente le spese dei due gradi, stante il contrasto giurisprudenziale sulla questione.