Elusione del giudicato e riesercizio del potere comunale sulle partecipazioni (TAR Lombardia n. 1732 del 20.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di giudizio di ottemperanza, il giudicato amministrativo si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso. Il provvedimento successivo è nullo per violazione o elusione quando l’amministrazione esercita la medesima potestà in contrasto con l’accertamento definitivo, oppure adotta una potestà formalmente diversa per raggiungere il medesimo risultato in mancanza dei presupposti. Non integra elusione il nuovo provvedimento che incide su presupposti di fatto mai esaminati, né accertati, nella precedente res litigiosa. In tale evenienza il sindacato sull’atto spetta al giudizio di cognizione, non all’ottemperanza.

Il Fatto

La società ricorrente è una società a totale capitale pubblico locale, gestore unico del servizio idrico integrato dell’ambito della Città Metropolitana di Milano secondo il modello dell’in house providing. Con un accordo interambito essa opera come affidataria del servizio di grossista per la fornitura d’acqua anche in favore del Comune resistente. Quest’ultimo, con la deliberazione consiliare n. 55 del 27.09.2017, aveva disposto l’alienazione della partecipazione detenuta nella società, ritenendola dedita ad attività analoghe a quelle di altra partecipata.

Il TAR Lombardia, con sentenza n. 1211 del 19.05.2021, annullò quella delibera e gli atti consequenziali; il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4123 del 07.05.2024, respinse l’appello del Comune. In sede di riesercizio del potere, il Comune ha poi adottato la deliberazione n. 79 del 23.12.2024, confermando l’alienazione. La società ha impugnato l’atto chiedendone la declaratoria di nullità per violazione o elusione del giudicato e, in subordine, l’annullamento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di rito sulla tardività della memoria e dei documenti depositati dal Comune. Rileva che l’art. 87, comma 3, cod. proc. amm. prevede la dimidiazione di tutti i termini processuali rispetto al processo ordinario, da calcolare a ritroso rispetto all’udienza camerale. Entrambi i depositi risultano tardivi e l’eccezione è accolta.

Sul merito, il Collegio ricostruisce la nozione di giudicato sostanziale, che presuppone un contenuto accertativo sulla res litigiosa. Nel processo amministrativo la portata del giudicato si identifica nella correlazione tra petitum e causa petendi in rapporto ai vizi dedotti: il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma la peculiarità del giudizio amministrativo impedisce la piena espansione del corollario, poiché esso si forma solo sui vizi ritenuti sussistenti. La sentenza di annullamento di provvedimenti lesivi di posizioni oppositive ha natura autoesecutiva.

Il provvedimento successivo al giudicato è nullo ex art. 112 cod. proc. amm. quando l’amministrazione esercita la stessa potestà in contrasto con l’accertamento (violazione) o una potestà diversa per raggiungere il medesimo esito senza i presupposti (elusione). Nella specie, il giudicato del 2021, confermato nel 2024, aveva annullato l’atto per difetto di istruttoria e di motivazione e per violazione della normativa sugli affidamenti diretti del servizio idrico integrato, di cui agli artt. 16 del d.lgs. n. 175/2016 e 149-bis, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006.

La nuova delibera si fonda su un duplice assunto: che la società, quale grossista, svolga attività analoga a quella di altra partecipata e che tale attività non impieghi di fatto reti o impianti propri. Tali assunti non si pongono in contrasto con il giudicato, perché la precedente res litigiosa non ha mai riguardato la proprietà o la gestione delle reti né l’individuazione concreta degli impianti impiegati. Il regime proprietario e l’individuazione delle reti costituiscono il presupposto per il mantenimento della partecipazione, poiché solo in tal caso la società svolge il servizio anche in favore del Comune, vincolato a far parte della compagine ai sensi dell’art. 149-bis del d.lgs. n. 152/2006.

La domanda di nullità è dunque respinta. La domanda di annullamento, proposta in via subordinata, va invece esaminata nella sede di cognizione, con riserva sulla necessità di una verificazione. Le spese sono compensate.