Emersione lavoro irregolare: illegittima la condanna ostativa automatica per piccolo spaccio (TAR Emilia-Romagna n. 455 del 29.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La preclusione automatica all’accesso alla procedura di emersione del lavoro irregolare prevista dall’art. 103, comma 10, lettera c), del D.L. n. 34 del 2020, nella parte in cui ricomprende tra i reati inerenti agli stupefacenti quello di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, è costituzionalmente illegittima per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento questorile che respinge la domanda di regolarizzazione fondandosi in via esclusivamente automatica su una condanna per il reato di piccolo spaccio, senza alcuna verifica in concreto della perdurante pericolosità sociale dello straniero. L’efficacia retroattiva della declaratoria di incostituzionalità opera anche nel giudizio amministrativo, ove non si verta in rapporti esauriti. Gli elementi di pregiudizio non considerati nel provvedimento impugnato non possono essere recuperati in sede giudiziale a sostegno della legittimità dell’atto.

Il Fatto

Il ricorrente ha impugnato il decreto con cui il Questore di Modena ha respinto la domanda di rilascio del permesso di soggiorno per emersione, presentata ai sensi dell’art. 103 del D.L. n. 34 del 2020. Il rigetto si fondava su un’unica ragione: una condanna a dieci mesi di reclusione e 1.600 euro di multa per il reato di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, ritenuta ostativa in forza del comma 10 della medesima disposizione.

Il ricorrente ha dedotto la violazione della norma, l’eccesso di potere per difetto e apparente motivazione, l’errore sui presupposti e l’ingiustizia manifesta. Ha sostenuto che la condanna riguardava il fatto di lieve entità di cui al comma 5, non compreso tra i reati per cui è previsto l’arresto obbligatorio, e ha invocato la sentenza della Corte costituzionale n. 88 del 2023. L’Amministrazione ha chiesto il rigetto. In via cautelare il provvedimento è stato sospeso; la difesa erariale ha poi depositato una relazione della Questura con ulteriori precedenti a carico del ricorrente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto l’argomento fondato sulla sentenza n. 88 del 2023. Quella pronuncia ha dichiarato illegittimo il combinato disposto degli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286/1998, relativo al rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro, e non la disciplina dell’emersione. La censura, sotto questo profilo, non coglie nel segno.

Il percorso argomentativo si è però spostato sulla sopravvenuta Corte costituzionale n. 43 del 2024, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 103, comma 10, lettera c), del D.L. n. 34 del 2020 nella parte in cui, nel prevedere i reati inerenti agli stupefacenti, non esclude il reato di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990. La Consulta ha rilevato la limitata offensività della fattispecie di piccolo spaccio e il contrasto tra la presunzione assoluta di pericolosità e i principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Il Tribunale ha tratto da tale pronuncia la conseguenza diretta: il provvedimento impugnato, fondato esclusivamente e in via automatica sulla condanna per il reato di cui all’art. 73, comma 5, è illegittimo e va annullato. L’efficacia retroattiva delle sentenze di incostituzionalità opera nel caso concreto, non vertendosi in rapporti esauriti.

Il Collegio ha inoltre escluso che gli ulteriori elementi e pregiudizi evidenziati dalla Questura nella relazione depositata in giudizio possano sostenere la legittimità dell’atto. Tali elementi non sono stati valutati nel provvedimento gravato e non possono essere recuperati in sede processuale ai fini del giudizio di pericolosità sociale. Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento dell’atto e compensazione delle spese. In sede di riedizione del potere l’Amministrazione dovrà svolgere apposita istruttoria e valutare tutti gli elementi, compresi quelli già emersi, ai fini del rilascio del titolo.