Subentro nuovo datore nell’emersione del lavoro irregolare senza contratto formalizzato (Cons. Stato n. 7001 del 11.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103 del d.l. n. 34/2020, la trasmissione della domanda con contestuale promessa di assunzione è idonea a instaurare un valido iter di regolarizzazione. La legge non prevede alcun onere di formalizzazione del contratto prima della convocazione per la sottoscrizione del contratto di soggiorno, né sanziona con l’improcedibilità la sua mancata stipula. L’incapienza reddituale del datore di lavoro, accertata dalla competente direzione territoriale del lavoro, conduce al rigetto della dichiarazione di emersione, ma non può tornare in danno del lavoratore, al quale la legge riconosce almeno il permesso di soggiorno per attesa occupazione e la possibilità di subentro di un nuovo datore. Il diniego che ometta di verificare i presupposti del subentro è illegittimo per carenza di istruttoria e motivazione.

Il Fatto

Lo Sportello Unico per l’immigrazione respingeva l’istanza di emersione presentata da un datore di lavoro in favore di un cittadino extracomunitario. Il diniego si fondava sul parere negativo dell’Ispettorato territoriale del lavoro, che aveva rilevato l’incapienza reddituale del datore — il reddito dichiarato non trovava riscontro nella banca dati dell’Agenzia delle entrate — e criticità del contratto applicato, privo di indicazione del livello e delle mansioni.

Dopo la morte dell’originario datore, il lavoratore chiedeva allo Sportello l’autorizzazione al subentro di un nuovo datore, allegando dichiarazione di disponibilità all’assunzione. L’Ufficio replicava che il procedimento era già archiviato per effetto del diniego, notificato al solo datore. Il TAR Lombardia, sede di Brescia, respingeva il ricorso, ritenendo il diniego atto dovuto per insussistenza del requisito reddituale e negando che fosse stato concluso alcun contratto di lavoro. Il lavoratore appellava, ottenendo prima la sospensione cautelare della sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta la questione centrale: se la trasmissione della domanda con promessa di assunzione sia idonea a instaurare un valido iter di regolarizzazione, e se il subentro di un nuovo datore sia ammissibile. Richiamando un proprio precedente (Cons. Stato n. 1045 del 2025), la Sezione osserva che l’art. 103, comma 6, del d.l. n. 34/2020 consente lo svolgimento dell’attività lavorativa nelle more della definizione, e che l’art. 5 del d.m. 27 maggio 2020 richiede solo la comunicazione della proposta di contratto di soggiorno.

La legge non impone alcun onere ulteriore di comunicazione, né precisa che la formalizzazione del contratto sia condizione di procedibilità della fase successiva. Tale lacuna normativa, accompagnata da un corpo di disposizioni di soft law — la circolare ministeriale del 24 luglio 2020 non era risolutiva sul punto — non è aderente al principio di buona fede, che impone di non pretendere dal privato uno sforzo superiore all’ordinaria diligenza.

La Sezione richiama quindi l’orientamento sui rapporti contrattuali di fatto e i criteri distintivi elaborati dalla Corte di cassazione (Cass. n. 7587 del 2018): disponibilità del prestatore, interesse del datore, continuità della prestazione, orario e retribuzione. Nel caso concreto tali elementi risultavano dimostrati e non erano stati valutati né dall’amministrazione né dal primo giudice.

Da ciò deriva che l’insufficienza reddituale del datore conduce sì al rigetto dell’emersione, ma non può pregiudicare il lavoratore, cui la legge riconosce almeno il permesso di soggiorno per attesa occupazione. Diversamente ragionando si frustrerebbe la ratio di favore per il lavoratore straniero che non possa ottenere l’emersione per causa imputabile al datore.

Il provvedimento impugnato, respingendo la domanda, ha omesso di verificare i presupposti del subentro previsti dall’art. 5, comma 11-bis, come da dichiarazione di disponibilità del nuovo datore. L’appello è quindi accolto, la sentenza riformata e il provvedimento annullato per carenza di istruttoria e motivazione, con compensazione delle spese del doppio grado.