L’equivalenza non può sovvertire la legge di gara (Cons. Stato n. 3853 del 15.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di equivalenza, espressione del favor partecipationis, non consente di sovvertire la legge di gara né di ammettere un’offerta che si discosti dalle caratteristiche tecniche minime poste a pena di esclusione. La valutazione di equivalenza va riferita allo scopo del singolo requisito richiesto e non alle finalità complessive dell’appalto. Il chiarimento reso dalla stazione appaltante in fase di pre-gara, pur non modificando la lex specialis, opera come interpretazione autentica della stessa e vincola la stazione appaltante stessa. Un’offerta che presenti varianti già escluse in risposta ai quesiti viola la par condicio e deve essere esclusa, con conseguente inefficacia del contratto e subentro dell’appellante.

Il Fatto

La società regionale per la sanità indice una gara per la fornitura di kit destinati alla raccolta e conservazione del DNA da salme da cremare. Il criterio è quello del minor prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, con previa verifica di conformità tecnica dei prodotti da parte di un seggio di esperti. Partecipano solo due operatori: la controinteressata, poi aggiudicataria, e l’odierna appellante.

La seconda impugna davanti al TAR Campania la determinazione di aggiudicazione, estendendo poi l’impugnazione ai verbali del Seggio di conformità tecnica n. 4 e n. 5, redatti dopo l’aggiudicazione. Il TAR, con sentenza n. 116/2026, respinge ricorso e motivi aggiunti sull’assunto dell’operatività del principio di equivalenza funzionale, ritenendo le caratteristiche tecniche minime declinate in termini solo funzionali e i verbali successivi un approfondimento, non una motivazione postuma. Propone appello l’originaria ricorrente con otto motivi.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio dichiara inammissibili i documenti prodotti per la prima volta in appello il 17 aprile 2026, in violazione dell’art. 104, comma 2, c.p.a.: si tratta di atti di data anteriore all’avvio del giudizio, producibili in primo grado, o di una perizia di parte non deducibile per la prima volta in appello, come chiarito dalla giurisprudenza citata (Cons. Stato, sez. II, n. 1445 del 2024; sez. VI, n. 8485 del 2023).

Nel merito, applicando il principio della ragione più liquida, la Corte affronta prioritariamente le censure sul requisito n. 14 del capitolato, che imponeva a pena di esclusione “N° 2 contenitori monouso da 0,4 ml di liquido compatibile con DNA”. L’appellante aveva chiesto in pre-gara se i due contenitori potessero essere sostituiti da due da 2 ml, ricevendo risposta negativa che confermava gli atti di gara. La stazione appaltante ha poi ammesso l’offerta dell’aggiudicataria, recante un solo contenitore da 2,0 ml: comportamento che integra una grave violazione della legge di gara e della par condicio, con conseguente obbligo di esclusione.

Non soccorre il richiamo al principio di equivalenza. L’allegato II.5 del d.lgs. n. 36 del 2023 (parte II.A, punti 7 e 8) esprime un favor partecipationis, ma non può portare a sovvertire la lex specialis. La giurisprudenza ha precisato che l’equivalenza va valutata in riferimento allo scopo del singolo requisito e non alle finalità complessive dell’appalto (Cons. Stato, sez. III, n. 668 del 2026).

Il capitolato non illustrava la ragione dei due contenitori distinti, il che autorizzava a ritenere necessaria la conservazione di due campioni separati. La motivazione postuma del Seggio, che ha qualificato l’offerta come “miglioria” per la maggiore capienza complessiva, non spiega perché fossero richiesti due contenitori distinti e non consente di valutare l’idoneità di un contenitore unico.

Il comportamento dell’amministrazione è ancor più contraddittorio rispetto alla risposta negativa al quesito: se non erano ammissibili due contenitori di dimensioni maggiori, tanto meno poteva ritenersi sufficiente un solo contenitore. I chiarimenti resi in pre-gara, pur non modificando la legge di gara, costituiscono una sorta di interpretazione autentica e non possono essere considerati tamquam non essent (Cons. Stato, sez. V, n. 7145 del 2022).

L’accoglimento dei motivi sul requisito n. 14 assorbe le ulteriori censure. In riforma della sentenza, la Corte accoglie il ricorso di primo grado, annulla l’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato e dispone il subentro dell’appellante. Rilevata la violazione del principio di sinteticità (atto di 82.798 battute a fronte del limite di 70.000), applica all’appellante la sanzione di 3.000,00 euro ai sensi dell’art. 13-ter, comma 5, norme di attuazione del c.p.a.