L’erronea qualificazione come ottemperanza impone la rimessione al primo giudice (Cons. Stato n. 4542 del 05.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
La sussistenza del rimedio dell’ottemperanza presuppone un giudicato munito di contenuto conformativo specifico, la cui violazione o elusione sia direttamente imputabile all’Amministrazione mediante atti incompatibili con il decisum. Quando il giudicato ha un ambito oggettivo delimitato e non si estende alla questione oggetto dei nuovi provvedimenti, la controversia non concerne la fase esecutiva, ma una nuova e autonoma esplicazione del potere amministrativo, sindacabile nelle forme ordinarie del giudizio di cognizione. La qualificazione dell’azione va operata dal giudice in base al contenuto sostanziale, nei limiti dell’art. 32, comma 2, c.p.a., ma il potere di riqualificazione non può determinare uno spostamento del grado di giudizio. Ove il giudice di primo grado abbia erroneamente qualificato la domanda come ottemperanza e declinato la competenza in favore del Consiglio di Stato, quest’ultimo, accertata la natura cognitoria, non può trattenere la causa: annulla la decisione e rimette gli atti al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., a salvaguardia del doppio grado di giurisdizione e del diritto di difesa.

Il Fatto

Nel 2018 la Provincia autonoma rilasciava alla società un’autorizzazione per la raccolta di scommesse, con termine finale al 30 agosto 2023. Nel 2019 la Provincia avviava la revoca applicando il distanziometro provinciale e ne dichiarava la decadenza. Il TRGA respingeva il ricorso; il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 791 del 2024, annullava la decadenza, escludendo l’estensione dell’art. 5-bis della legge provinciale n. 13/1992 alle scommesse ippiche e sportive.

Nel 2024 la società presentava una nuova SCIA; il Comune ne dichiarava l’inefficacia e, con provvedimento n. 38/2025, accertava la scadenza della licenza al 30 agosto 2023, vietando l’attività. Il TRGA, adito, qualificava la domanda come azione di nullità per violazione del giudicato e, ritenuta la competenza funzionale del Consiglio di Stato, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di competenza, consentendo la riassunzione. La società riassumeva quindi il giudizio davanti alla Sezione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende anzitutto la qualificazione operata dal Tribunale regionale. Il giudicato invocato ha un ambito oggettivo circoscritto: la sentenza n. 791 del 2024 ha statuito la non estensione del distanziometro alle scommesse, annullando la decadenza per tale specifica ragione e assorbendo ogni ulteriore questione. Resta quindi estranea al thema decidendum la diversa questione della durata dell’autorizzazione originaria, che prevedeva espressamente il termine del 30 agosto 2023.

Nessuna statuizione, espressa o implicita, si è formata su tale profilo, perché il giudicato non si estende a questioni non esaminate né indispensabili. Il provvedimento comunale n. 38/2025 non si pone dunque in contrasto con il giudicato, ma su un piano autonomo: è esclusa la nullità ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990. La domanda non presenta i caratteri dell’ottemperanza, bensì quelli di un’ordinaria azione di cognizione diretta a contestare la legittimità dell’atto sopravvenuto.

Accertata la natura cognitoria, si pone il problema degli effetti dell’erronea declinatoria. Il Consiglio di Stato è giudice naturale dell’appello e, nelle ipotesi tipizzate, dell’ottemperanza, ma non è giudice di primo grado della cognizione amministrativa. Trattenere la causa determinerebbe un’alterazione del sistema delle competenze e una violazione del doppio grado di giurisdizione, regola generale del processo amministrativo derogabile solo nei casi tassativi (Cons. Stato, A.P., n. 11/2018), oltre a comprimere il diritto di difesa.

Il potere di riqualificazione ex art. 32 c.p.a. opera sul piano della qualificazione della domanda, ma non consente di derogare alle regole inderogabili di competenza e di distribuzione dei gradi. La riassunzione, avvenuta in esecuzione di una pronuncia di incompetenza rivelatasi erronea, non radica la competenza né muta la natura originaria del giudizio. Trova quindi applicazione l’art. 105 c.p.a.: la Sezione annulla la sentenza di primo grado e rimette la causa al TRGA perché esamini nel merito la domanda riqualificata come azione di cognizione. Le spese sono integralmente compensate per la particolarità della vicenda processuale.