Esclusione da gara pubblica per illecito professionale non attuale e fatto insussistente (C.G.A.R.S. n. 205 del 18.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La causa di esclusione per grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 non può fondarsi su una condanna penale non definitiva relativa a un fatto commesso oltre tre anni prima dell’indizione della gara, operando direttamente il limite temporale dell’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE. L’omessa dichiarazione di tale condanna rientra nell’ambito della lett. c-bis) e non della lett. f-bis) della medesima disposizione, con conseguente divieto di automatismo espulsivo. La stazione appaltante deve valutare in concreto l’incidenza della circostanza non dichiarata sull’affidabilità dell’operatore. Ove il fatto sia stato dichiarato insussistente con sentenza definitiva di assoluzione, l’omessa dichiarazione è priva di attitudine a incidere sul giudizio di affidabilità. Le cause di esclusione, in quanto eccezionali, vanno interpretate con rigore nel rispetto del favor partecipationis.

Il Fatto

Una Prefettura indice una gara aperta, articolata in tre lotti, per i servizi di gestione amministrativa, assistenza e fornitura presso un centro governativo di prima accoglienza. All’esito delle operazioni, dopo l’esclusione delle prime tre classificate, l’appalto viene aggiudicato a un operatore che successivamente subisce anch’esso l’esclusione.

Il provvedimento si fonda su tre ragioni: la mancata dichiarazione nel D.G.U.E. di una condanna non definitiva per frode nelle pubbliche forniture a carico del precedente legale rappresentante; presunti inadempimenti contrattuali in altro appalto; precedenti esclusioni disposte da altre Prefetture. La società impugna l’esclusione davanti al TAR Sicilia, che rigetta il ricorso con sentenza breve. Propone quindi appello il C.G.A.R.S., che in via cautelare sospende gli effetti della sentenza e degli atti impugnati.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’art. 101, comma 1, c.p.a. e l’onere di specifica censura dei capi della sentenza appellata. Rilevata la riproposizione integrale dei motivi di primo grado, secondo la logica dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2015 e dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2018, esamina direttamente le originarie doglianze.

Sul primo profilo, la Corte osserva che l’art. 80, comma 5, lett. c), non disciplina l’efficacia temporale della causa di esclusione quando il fatto derivi da sentenza penale non definitiva. Soccorre quindi l’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE, di efficacia diretta, che fissa in tre anni dalla data del fatto il periodo massimo di esclusione per i motivi del paragrafo 4. Nel caso concreto il limite risulta superato sia rispetto alla commissione del fatto, sia rispetto alla sentenza di primo grado, rispetto alla gara indetta nel dicembre 2021 (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 575 del 2022; sez. V n. 5171 del 2019).

Assume inoltre rilievo dirimente l’assoluzione pronunciata dalla Corte di cassazione, che ha annullato senza rinvio la condanna di appello perché il fatto non sussiste. L’accertata insussistenza scagiona l’imputato e rende l’omessa dichiarazione neutrale, priva di attitudine a incidere sul giudizio di affidabilità, a pena di violare la presunzione di innocenza di cui all’art. 27, comma 3, Cost. Richiamata l’Adunanza plenaria n. 16 del 2020, il Collegio esclude ogni automatismo espulsivo e conferma l’inquadramento della fattispecie nella lett. c-bis), non nella lett. f-bis).

Sugli inadempimenti contrattuali, la Corte ritiene non assolto l’onere probatorio: i tre requisiti della norma esigono illeciti gravi, idonei a revocare in dubbio l’affidabilità e adeguatamente provati. La mancata risoluzione del contratto, eseguito fino alla scadenza, smentisce la gravità delle condotte. Il mancato rinnovo non è significativo, poiché la proroga è eccezione e il nuovo capitolato la precludeva. Quanto alle esclusioni pregresse, la motivazione è generica e una è stata annullata per ragioni analoghe; un certificato di buon esito e l’archiviazione dell’A.N.AC. del 16 maggio 2023 depongono per l’affidabilità.

Accolto l’appello, la Corte annulla esclusione e aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto con decorrenza differita e fissa l’effetto conformativo ex art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., compensando le spese.