Esclusione per grave illecito professionale e contagio da amministratore di fatto (TAR Calabria n. 1864 del 31.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le stazioni appaltanti possono desumere il grave illecito professionale da ogni vicenda pregressa dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto da norma civile, penale o amministrativa, apprezzandone autonomamente la rilevanza nell’esercizio di ampia discrezionalità. Ai fini dell’esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 rileva il principio del contagio: se la persona fisica che riveste un ruolo influente nelle scelte della società, anche di fatto e in assenza di investitura formale, è inaffidabile per un illecito commesso nella pregressa attività professionale, inaffidabile è la società che essa dirige o orienta. Il difetto di comunicazione di avvio del procedimento non determina l’annullabilità dell’esclusione ove l’amministrazione dimostri in giudizio che, per la natura vincolata o discrezionale della valutazione, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990.

Il Fatto

Una società ha impugnato la determina con cui il Comune, facendo propria la delibera dell’ANAC, l’ha esclusa da una gara per lavori. L’esclusione muoveva dalla misura cautelare del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione a carico di un soggetto qualificato come amministratore di fatto della società e coniuge della sua amministratrice, oltre che ex dipendente.

La ricorrente ha dedotto il difetto di contraddittorio, per omessa comunicazione di avvio del procedimento, e il difetto di motivazione sulla qualifica di amministratore di fatto. Le resistenti hanno eccepito l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, a seguito della sentenza d’appello che aveva confermato l’aggiudicazione a un’altra impresa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità. La caduta del subentro nel contratto non elimina la portata lesiva del provvedimento di esclusione, che conserva rilievo autonomo rispetto alla singola gara per le conseguenze derivanti, tra cui l’iscrizione nel casellario ANAC. L’interesse all’esame del ricorso resta quindi integro.

Nel merito, il Tribunale richiama la nozione di grave illecito professionale elaborata dalla giurisprudenza: la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento degli illeciti da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere normativo, spettando all’amministrazione fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (Cons. Stato, sez. V, n. 5967/2020; n. 4100/2020; Cass. civ., Sez. Unite, n. 2312/2012).

Sul piano soggettivo, la Corte applica il principio del contagio (Cons. Stato, sez. V, n. 6866/2018; n. 3507/2020): se il soggetto che orienta le scelte societarie, anche di fatto, è inaffidabile, tale inaffidabilità si riflette sulla società. Dagli atti di indagine il soggetto risultava l’unico interlocutore con le amministrazioni, concludeva accordi collusivi, influiva sulle commissioni di gara e utilizzava lo schermo societario come modalità operativa.

Quanto al contraddittorio, il Collegio ritiene applicabile l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990: la stazione appaltante ha dimostrato che, per la natura discrezionale della valutazione, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Né il licenziamento intervenuto avrebbe mutato l’esito, poiché l’azione del soggetto si svolgeva oltre le mansioni di dipendente, quale effettivo titolare dell’attività d’impresa. Il ricorso è respinto integralmente, con assorbimento delle ulteriori questioni e condanna alle spese.