Esclusione per illecito antitrust e obbligo di valutare il self-cleaning ante gara (Cons. Stato n. 9362 del 21.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sanzione irrogata dall’Autorità garante della concorrenza per un’intesa restrittiva costituisce grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ma non determina un’esclusione automatica dalla gara. La stazione appaltante deve svolgere una valutazione autonoma delle fonti di conoscenza, della pertinenza e della gravità dei fatti, senza recepire acriticamente il provvedimento sanzionatorio. Il giudizio di sufficienza delle misure di self-cleaning è espressione di ampia discrezionalità amministrativa e non può essere sostituito dal giudice, neppure quando l’amministrazione abbia omesso di esaminare le iniziative anteriori alla presentazione dell’offerta. In tal caso il provvedimento è viziato per difetto di motivazione e di istruttoria e va annullato, con salvezza del riesercizio del potere.

Il Fatto

Una società, seconda in graduatoria in una procedura aperta per la gestione di residenze universitarie, veniva esclusa dalla stazione appaltante con determinazione direttoriale dopo che l’AGCM l’aveva sanzionata per un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 101 TFUE. L’esclusione si fondava su quattro ragioni autonome: la rilevanza del provvedimento antitrust come grave illecito professionale; l’insufficienza e tardività delle misure di self-cleaning; l’omessa dichiarazione della pendenza del procedimento istruttorio; l’annotazione nel casellario ANAC di un provvedimento interdittivo.

Il TAR Lazio respingeva il ricorso, ritenendo sufficiente la prima ragione giustificatrice e assorbendo le altre censure. La società appella, contestando sia l’autonoma valutazione del provvedimento AGCM sia il giudizio sulle misure correttive, e ripropone i motivi assorbiti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce i principi consolidati. Richiamata la sentenza della Corte di giustizia C-425/18, ribadisce che la decisione dell’AGCM non comporta esclusione automatica e che l’accertamento dell’errore grave esige una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore, secondo il principio di proporzionalità. Il provvedimento deve indicare la fonte di conoscenza dell’illecito, la pertinenza dei fatti e il controllo di gravità, senza mero rinvio al provvedimento sanzionatorio.

Sul primo motivo, il Consiglio di Stato conferma la sentenza: la stazione appaltante, tramite la nota del RUP richiamata per relationem, ha compiuto un’analisi approfondita della posizione della società nell’intesa e ha verificato la pertinenza e la gravità dei fatti, anche alla luce di una precedente sanzione per condotta sovrapponibile. Il difetto di autonoma valutazione è quindi escluso.

Sul secondo motivo, l’appello è invece fondato. Le misure di self-cleaning hanno valenza pro futuro, ma ciò non significa che siano irrilevanti nella gara iniziata prima della loro adozione: rientra nel prudente apprezzamento dell’amministrazione valutarne l’idoneità. La sentenza di primo grado ha però sostituito la propria valutazione a quella della stazione appaltante, in violazione dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., esaminando autonomamente l’inadeguatezza delle misure ante gara che l’amministrazione non aveva considerato.

La Corte accoglie anche i motivi riproposti. L’omessa dichiarazione della pendenza dell’istruttoria non integra il grave illecito professionale: solo il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM rileva, e la differenza tra omissione e falsa dichiarazione, chiarita dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020, esclude l’automatismo espulsivo. Infine, l’annotazione interdittiva è venuta meno per effetto dell’annullamento pronunciato dalla Sez. V n. 25 gennaio 2022, che ha escluso l’applicabilità dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006 alle dichiarazioni omesse.

L’appello è quindi accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati e salvezza del riesercizio del potere; le spese del doppio grado sono compensate per la complessità della controversia.