Esclusione per illecito professionale e contraddittorio nella riedizione del potere (Cons. Stato n. 4263 del 27.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’esclusione dalla gara per cause facoltative ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere disposta in modo automatico, ma richiede una valutazione discrezionale che dia conto in concreto dell’incidenza del pregresso illecito professionale sull’affidabilità dell’operatore, con riferimento al tempo trascorso, alla gravità della condotta e all’oggetto dell’appalto. La stazione appaltante è tenuta ad esternare compiutamente le ragioni del giudizio di inaffidabilità e della ritenuta insufficienza delle misure di self-cleaning, non potendosi limitare a richiamare gli atti e le sentenze che imponevano la riedizione del potere. Il contraddittorio procedimentale è necessario, ma la comunicazione di avvio del procedimento di riesame non è dovuta quando sia stata la stessa impresa a chiedere la rinnovazione della valutazione, esponendo le proprie osservazioni in fatto e in diritto. Il nuovo provvedimento adottato dopo il giudicato, ove autonomamente lesivo e non elusivo, va impugnato con ricorso ordinario e non con l’ottemperanza.

Il Fatto

La controversia riguarda l’aggiudicazione del lotto n. 3 di una procedura aperta multi-lotto bandita da un’azienda regionale lombarda per il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, per un importo complessivo a base d’asta di oltre 178 milioni di euro. Il lotto era stato inizialmente aggiudicato a una costituenda società consortile; l’aggiudicazione è stata annullata dal TAR Lombardia per difetto di istruttoria sulla valutazione di integrità dell’aggiudicataria.

Con la sentenza n. 3829 del 2025 il Consiglio di Stato confermava l’annullamento, imponendo alla stazione appaltante di riesaminare specifiche vicende, tra cui una risoluzione contrattuale per inadempimento e alcune posizioni personali coinvolte in procedimenti penali. In sede di riedizione del potere l’amministrazione confermava l’esclusione; il TAR accoglieva i motivi aggiunti dell’impresa, annullando il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione. Propone appello la società aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il motivo con cui l’appellante deduceva il difetto di competenza funzionale, sostenendo che le contestazioni sull’attività svolta in esecuzione del giudicato spettassero al giudice dell’ottemperanza. L’art. 112 c.p.a. presuppone un’inottemperanza e consente l’accesso al rimedio in caso di inerzia o di atti elusivi o violativi del giudicato; il nuovo atto autonomamente lesivo resta affidato al ricorso ordinario.

Anche il motivo sull’asserita acquiescenza al profilo dell’illecito dichiarativo è infondato: il passaggio della determinazione n. 576 che richiamava l’omessa dichiarazione si riferisce a circostanze già oggetto del precedente giudizio, conclusosi senza esclusione immediata, e non può sorreggere da solo la misura espulsiva.

Il Collegio accoglie invece la censura sulla violazione del contraddittorio procedimentale, ma con correzione della motivazione del TAR: l’esclusione ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere disposta all’esito di un confronto con l’operatore, come previsto dalle linee guida n. 6 dell’ANAC. Nel caso concreto, tuttavia, la comunicazione di avvio non era necessaria, perché era stata la stessa impresa a presentare un’istanza di rinnovazione della valutazione, articolata in sedici pagine e contenente le proprie osservazioni.

Quanto al difetto di motivazione, il Collegio conferma la statuizione del TAR: le linee guida impongono standard motivazionali stringenti, e l’amministrazione si è limitata a richiamare atti presupposti e sentenze, senza dare conto delle valutazioni compiute. La censura sull’insufficienza delle misure di self-cleaning è infondata, poiché la loro concreta idoneità è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che deve però esternare compiutamente le proprie decisioni.

Il motivo sul ricorso incidentale è respinto: l’effetto conformativo è già determinato dal giudicato, che copre il dedotto e il deducibile. Sul quarto motivo, il Collegio conferma solo in parte la caducazione del contratto, condizionando ai sensi dell’art. 122 c.p.a. l’inefficacia della convenzione all’esito della nuova verifica di affidabilità. Applica inoltre la sanzione pecuniaria di 12.000 euro per violazione del principio di sinteticità.