Esclusione illegittima per difetto di istruttoria e risarcimento del lucro cessante (TAR Basilicata n. 325 del 06.10.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non può escludere un concorrente per asserite carenze dell’offerta tecnica fondate su un difetto di istruttoria. Se il prodotto offerto risulta certificato ed omologato dall’organismo federale competente, la commissione deve ritenere acquisite le certificazioni che quel regolamento presuppone, salvo prova contraria. La commissione non può inoltre pretendere una specifica modalità esecutiva quando il concorrente dimostri l’equipollenza tecnica tra il metodo prescritto e quello offerto, non contestata con elementi concreti. Accertata l’illegittimità dell’esclusione e divenuta improcedibile la domanda di annullamento per sopravvenuta esecuzione dell’appalto, il risarcimento per equivalente si liquida ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm. sul solo lucro cessante, detratto l’aliunde perceptum vel percipiendum. Le domande di perdita di chance e di danno curriculare richiedono la prova puntuale del pregiudizio e non tollerano liquidazione equitativa.

Il Fatto

Il Comune di Policoro indice una procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023 per i lavori di riqualificazione dello stadio comunale, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e divieto di offerte in variante. Partecipano due imprese. Alla ricorrente è attribuito il punteggio tecnico massimo e il ribasso più alto.

Nel corso della verifica la commissione rileva che il prezzo del manto in erba artificiale è inferiore a quello dell’elenco prezzi e che il kit non è univocamente riconducibile alle prescrizioni. Attiva quindi un soccorso istruttorio. All’esito, propone l’esclusione per difformità dell’offerta tecnica rispetto al progetto esecutivo, ritenendo carenti il test di resistenza all’usura LISPORT e l’esecuzione della segnaletica ad intarsio. Il dirigente esclude la ricorrente e aggiudica alla controinteressata. La ricorrente impugna i provvedimenti e chiede il risarcimento, divenuto in corso di causa solo per equivalente stante l’esecuzione quasi integrale dell’appalto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo, con cui si lamentava la confusione tra verifica dell’anomalia dell’offerta ed esame dell’offerta tecnica. Il prezzo inferiore all’elenco prezzi è stato solo un indizio che ha legittimamente spinto la commissione ad accertare la corrispondenza del kit alle prescrizioni. Non vi è stata attivazione del procedimento ex art. 110 d.lgs. n. 36/2023, ma solo controllo di conformità tecnica.

Infondato anche il secondo motivo sul contraddittorio endoprocedimentale. La richiesta di chiarimenti del 17.4.2026 indicava in modo sufficiente il profilo da chiarire, e solo all’esito della risposta la commissione ha potuto rilevare le carenze specifiche. La ricorrente ha avuto modo di interloquire sul contenuto essenziale della contestazione.

È invece fondato il terzo motivo, incentrato sul difetto di istruttoria. Quanto al test LISPORT, il manto offerto risultava certificato ed omologato dalla Lega Nazionale Dilettanti di Calcio, il cui regolamento prescrive espressamente quel test: la commissione doveva quindi ritenere acquisita la relativa certificazione, salvo prova contraria non fornita. Quanto alla segnaletica, il fornitore ha attestato il pretracciamento delle linee in fase di produzione, e la consulenza tecnica ha dimostrato l’equipollenza con la tecnica dell’intarsio. Né il Comune né l’aggiudicataria hanno dimostrato che il manto offerto presentasse solo le linee laterali e non quelle delle aree di rigore.

Accertata l’illegittimità degli atti, la domanda di annullamento è divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo l’appalto quasi interamente eseguito. Quanto al risarcimento, il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria n. 2 del 12.5.2017 e ordina al Segretario comunale di calcolare i costi dell’appalto, sottrarli dall’importo di aggiudicazione per ottenere l’utile di impresa e detrarre il 25% a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, con interessi legali dalla data dell’aggiudicazione e liquidazione entro il 31.12.2026.

Respinte le domande di perdita di chance e di danno curriculare: nelle azioni risarcitorie il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo, dovendosi provare an e quantum. La ricorrente non ha dimostrato che la partecipazione alla gara le abbia impedito di concorrere alle quattro gare analoghe, né che ne avrebbe vinta almeno una, e non ha offerto prova puntuale del pregiudizio curricolare.